某某达建筑工程有限公司、某某旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1802民初857号 原告（反诉被告）：***达建筑工程有限公司，住所地安徽省广德市乐城商业广场48号楼501室，统一社会信用代码 法定代表人：**发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽渊源律师事务所律师。 被告（反诉原告）:****旅游开发有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区沈村胜利村小圩村小圩村民组51号，统一社会信用代码。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。 原告（反诉被告）***达建筑工程有限公司（以下简称**公司）与被告（反诉原告）****旅游开发有限公司（以下简称众磊公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年3月27日立案受理后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**公司的法定代表人**发及其委托诉讼代理人**，被告（反诉原告）众磊公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司向本院提出诉讼请求如下：1、判令众磊公司向**公司退回合同保证金1200000元及逾期利息（以1200000元为基数，从2019年4月1日起按照年息6%计付至实际清偿之日止），截至2020年4月1日利息为72000元。2、判令众磊公司承担本案诉讼费用。 事实与理由：2018年2月23日**公司和众磊公司签订《宣州区沈村“六合部落”小区建筑工程施工合同》，约定工程承包范围为“室内毛坯（不批白，内门窗不做，地坪毛坯），保温不做，外墙及外门窗按图纸要求”、合同总价款43456480元，并约定合同保证金为1500000元，承包人必须在2018年2月25日前全部转入发包人账户，合同保证金按照总工程进度的3：3：4予以返还。**公司按合同约定将1500000**证金转入众磊公司账户。 2019年6月16日，**公司和众磊公司签订债务转让协议，协议写明由于多种原因，**公司已于2019年3月退出了上述工程的建设活动，双方于2018年2月23日签订的《宣州区沈村“六合部落”小区建筑工程施工合同》已协议解除，对于上述工程期间的债务转让已达成一致，故众磊公司应当将**公司汇入众磊公司账户的1500000元合同保证金退给**公司。但经**公司多次催要，众磊公司仅退还300000**证金，***证金1200000元。 众磊公司辩称：**公司的诉请无事实和法律依据：1、众磊公司于2019年2月1日退还合同保证金1000000元，另2018年9月3日转账的300000元**公司认可是退还合同保证金，众磊公司也予以认可。因**公司违约退出案涉工程施工，截止退出施工之日，众磊公司已全额支付工程款和保证金，且根据**退出工程前的工程量，众磊已经超额支付工程款。2、**公司要求支付合同保证金利息无事实和法律依据，根据合同约定双方并未约定返还保证金的时间，也未约定逾期返还应承担利息。且**公司虽然是中途退出工程施工，但对其施工部分的质量仍应承担相应的质量保证责任，故应为案涉工程按合同总金额的3%预留工程质量保证金，该工程质量保证金应当自工程竣工验收合格之日起承担质量缺陷的期限为二年，而案涉工程至今未完成竣工验收备案工作，请求法庭驳回**公司的诉讼请求。 众磊公司向本院提出反诉请求：1、判令**公司返还众磊公司多支付的工程款暂定200000元（具体金额待工程款评估后确定）并承担违约责任782216元（**公司在退出施工前停工60天，从2019年1月21日至2019年3月20日，根据合同总金额43456480元，按万分之三每天计算）；2、本案反诉费用、评估费由**公司承担。 事实与理由：**公司与众磊公司于2018年1月10日签订《宣州区沈村“六合部落”小区建筑工程施工合同》，约定**公司以包清工方式承包建设宣州区沈村“六合部落”小区，合同单价为每平方米415元，总价为16159892.50元。因该项目系代建工程，考虑政府可能会不同意清包，2018年2月23日双方又签订宣州区沈村“六合部落”小区建设工程施工合同，合同约定总价款43456480元，双方对合同权利义务等作出约定。合同签订后，**公司对案涉工程进行施工。2019年2月，因**公司违反合同约定停止施工造成案涉工程停工，为此众磊公司与监理单位多次通知**公司组织施工，但其仍未能施工。为保障案涉工程完工，2019年3月8日原被告及安徽科睿工程项目管理有限公司对**公司已施工的工程现场拍照留存，3月13日原被告及安徽科睿工程项目管理有限公司对**公司已完成的工程量进行确认，之后**公司退出案涉项目的施工。**公司退场后，众磊公司多次要求其对已完成的工程价款进行决算，**公司一直拒绝。 另截止2019年2月3日众磊公司已累计支付**公司工程款15423112.5元。众磊公司认为，**公司擅自停止施工已违反合同约定构成违约，且其退出后对案涉工程价款一直未予决算，众磊公司累计支付**公司的工程款已超出应付的工程款，故依据法律规定，提起反诉，要求判如所请。 **公司辩称：1、案涉工程双方的真实意思是由**公司采取清包方式施工，材料款由众磊公司自行支付，2018年2月23日合同仅仅是为了满足政府的要求而签订，在合同履行过程中由***公司原因，导致工程进度的延误以及材料调整等因素，所以双方在2019年初协商解除了施工合同，众磊公司要求**公司承担违约损失没有事实依据。2、众磊公司已支付的款项中，**公司认可2018年9月3日转账的300000元是退还的合同保证金，但2019年2月1日转账的1000000元系工程款；2018年5月8日支付的113000元是众磊公司支付的设计费，不应包含在工程款内。再加上双方协议中确定的债务转让金额1190412元，众磊公司目前实际支付的工程款为16500524.5元。3、根据评估公司的鉴定报告，没有争议的工程价款为16490253元，还有三项单列造价以及**公司提出的材料款和配套设施费用，显然众磊公司还应当向**公司支付工程款。本案中**公司未对工程款进行主张，现有证据已经能够证***公司没有完成工程款的支付义务，故其反诉没有事实和法律依据，请求驳回。 双方围绕诉讼请求及抗辩理由提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换及质证，对双方均无异议的营业执照、法定代表人身份证明、企业登记信息、统一社会信用代码、债务转让协议、缴纳合同保证金收据及开工令的“三性”予以确认并在卷佐证。 对双方存在争议的证据，本院认证如下： 1、**公司提交的合同协议书一份，证明2018年5月9日众磊公司支付的113000元系设计费用，不应当计入工程款。该份协议书是原被告双方对案涉工程初期规划设计费用的约定，设计费用应支付给设计单位，但**公司并未提交其向设计单位转款的证据，故对此份证据的证明目的本院不予采信。 2、**公司提交的协议书一份，证明因为规划图纸原因导致没有按合同约定时间开工，加上材料和人工费的上涨，双方协商由众磊公司补偿**公司350000元。众磊公司对其真实性无异议，但对证明目的有异议，因案涉工程是清包，因此不存在因材料上涨而予以调整的事情，且该份协议书是有条件的，只有在工程竣工验收合格后才付款，而**公司中途退场并没有达到合同约定的付款条件，故该款不应当支付。因众磊公司对该份证据的真实性无异议，本院予以认可，对其证明目的以本院查明事实为准。 3、**公司向法庭提交了2018年2月23日双方签订的施工合同一份，众磊公司除提交上述合同外，还提交双方于2018年1月10日签订的施工合同一份。两份合同除工程承包范围及签约合同价的表述不一致外，其余基本相同。庭审中双方均认可2018年2月23日签订的合同，对此本院予以认可。 4、众磊公司制作的付款明细表、银行流水、对账单及证明、欠条、工资表一组，证***公司已支付**公司工程款合计15423112.5元。对该组证据的真实性**公司均没有意见，但对证明目的有异议。其中2019年2月1日转账的1000000元系支付工程款，并不是退还合同保证金；2018年5月9日付款113000元是众磊公司委托**公司支付的设计费，并非支付工程款。因**公司仅对该份证据的证明目的有异议，故本院对该份证据予以认定，证明目的以本院查明为准。 5、众磊公司提交的案涉工程现场工程量表一份及现场照片一组，证明案涉工程中**公司的工程量已经三方现场确认，同时拍照留存，从留存照片可以看出**公司已施工的39栋楼的基础工程情况。**公司对该份证据的真实性无异议，但对其证据目的有异议，认为从照片上并不能看出基础工程的施工情况。因**公司仅对该份证据的证明目的有异议，故本院对该份予以认定，证明目的以本院查明为准。 6、众磊公司提交的关于工地工程质量核算通知函、监理通知单、施工进度催促函及业主通知单各一份，证明**公司违约延误工期并擅自停工，众磊公司及监理单位对**公司予以催告的事实，也证明是**公司违约导致双方合同解除。**公司认为案涉合同双方在2019年春节期间双方已达成解除协议，不可能在2019年3月还有类似文件出现，且没有**公司的签收记录，故对此份证据的真实性有异议。因众磊公司并未向法庭提交该组证据的原件予以核对，亦未提供证据证明上述材料均已送达**公司，故对此份证据本院不予采信。 7、众磊公司提交的《宣州区沈村“六合部落”工程造价鉴定意见书》及鉴定费发票，证明案涉工程中**公司已完成工程量的工程款为16490253元，且鉴定金额中不包括以下单列项目造价：已完工窗框工程造价133502元；基础土石方工程造价921768元；材料、人工上涨，众磊公司补偿**公司协议书中350000元；共花费鉴定费用60000元，由**公司与众磊公司分别预交30000元。 众磊公司对该份鉴定意见书意见如下：鉴定机构对**公司施工的每一幢楼房的砖带形基础均按2米以内计算有异议，众磊公司认为**公司所建工程的砖带形基础没有2米，均按2米以内计算没有事实依据，由此导致鉴定意见中对此项多计算工程款90余万元，应当要求鉴定机构对此重新作出补充鉴定意见；鉴定意见中不包含的已完工窗框部分是众磊公司自行支付的，不应包含在总价款范围内；**公司没有按合同约定完成整个项目的施工和竣工验收，因此不应当给付补偿款350000元。 **公司对该份鉴定书意见如下：在鉴定机构向双方征求意见稿中，**公司反馈意见中所提异议第八项、第十项，**公司将另案主张，在本案中不要求法庭处理。鉴定意见中已完工窗框工程系**公司所做，因此该部分工程款133502元应计入工程款中。 因**公司和众磊公司对鉴定意见书中鉴定机构已确定部分的工程造价为16490253元均无异议，本院对此予以确认。 依据上述认定的证据及双方的当庭陈述，本院查明事实如下： 2018年1月10日，众磊公司和**公司签订《宣州区沈村“六合部落”小区建筑工程施工合同》；2018年2月23日，众磊公司和**公司就上述工程又签订了一份《宣州区沈村“六合部落”小区建筑工程施工合同》，两份合同确定由**公司承建宣州区沈村“六合部落”小区。除工程承包范围及签约合同价的表述不一致外，其余基本相同。2018年1月10日合同的工程承包范围为包清工（包括瓦工、木工、钢筋工、架子工、水电工等一切人工施工。具体要求及事项与村民的房屋建筑施工合同的内容一致）；签约合同单价为每平米415元：总价人民币16159892.5元。而2018年2月23日合同的工程承包范围：室内毛坯（不批白，内门窗不做，地坪毛坯），保温不做，外墙及外门窗按图纸要求，（具体要求及事项与和村民的房屋建筑施工合同的内容一致），该工程签约合同价43456480元，合同价格形式为固定单价。两个合同均约定，该工程工期总日历天数300天，计划开工日期：2018年3月1日，计划竣工日期：2018年12月31日。开工日期以实际开工日为准，并约定工程款付款周期为：1、基础完成，付单元总价的20%；2、一层结构完成，付单元总价的20%；3、二层结构完成，付单元总价的20%；4、粉刷完成，付单元总价的20%；5、竣工验收，付总价的10%；6、余款支付：总价的10%做为质保金，自竣工验收合格之日起满一年内一次性付清。……双方还约定合同保证金1500000元，合同保证金按总工程进度的3：3：4予以还返，并约定如因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为工程总价的日万分之三，总额不超过总工程款的百分之五，合同还约定了双方的权利义务及工程质量要求等。合同签订后**公司于2018年2月26日缴纳保证金1500000元。2018年7月2日双方签订协议书：因规划图纸通过时间问题，导致4月5月6月未动工，部分材料和人工费上涨，工程变动工程量等事宜，经甲乙双方协商，达成以下协议：甲方（众磊公司）同意补给乙方（**公司）35万人民币，此款在第一次拨款付10万元，第二次拨款付10万元，第三次拨款付15万元。后面手写注明：此款项付款方式改为工程竣工验收合格后支付。双方均在协议书上**。2018年7月7日众磊公司向**公司发出开工令，要求**公司于次日进场动工。 **公司进场施工后，于2019年3月因多种原因退出宣州区沈村“六合部落”小区项目建设活动，2019年3月8日，**公司、众磊公司及安徽科睿工程项目管理有限公司到工地现场对**公司已完成工程量进行查看、对现场拍照留存，并于3月13日对已完成工程量进行确认：A区至F区工程的基础层、一层的土建及安装均完工部分，其中有的二层及屋面层亦已完工部分。2019年6月16日双方自愿达成“债务转让协议”：甲方（**公司）因多种原因，已于2019年3月退出案涉工程建设活动，现甲乙（众磊公司）双方经友好协商，就甲方承建上述项目期间的部分债务转让事宜，自愿达成如下协议：一、甲方自报在建设期间拖欠供应商的款项如下：钢管租金欠款136119元（2019年3月底之前）、混凝土欠款864000元、钢筋材料***欠款117100元、**五金***电材料欠款73193元，以上欠款共计1190412元，该债务均由甲方转让于乙方负责清偿，于2019年10月底前全部结清。二、甲方保证上述债务的真实性，乙方所代为承担的上述债务在双方结算具体工程余款时予以核减，多退少补。三、甲方因上述建设活动所负的其他债务如红砖、井架、转运费、预制板、挖机、铝合金、防水、木料等另拟转让协议解决。四、甲方负责通知上述所有债权人，并争得债权人的同意。如上述债权人不同意债务转让的，付款责任仍由甲方承担……。 **公司施工过程中，众磊公司共向**公司转账15423112.5元，**公司认可2018年9月3日转账的300000元为退还合同保证金，众磊公司表示同意，同时坚持认为2019年2月1日转账的1000000元亦系退还合同保证金。2020年3月27日**公司以要求众磊公司返还合同保证金1200000元及给付逾期利息为由诉至法院，众磊公司以要求**公司返还多支付工程款200000元并承担违约款782216元为由提起反诉。 诉讼中，因众磊公司反诉要求**公司返还多支付的工程款，因双方未对案涉工程的工程款进行结算，依法委托中证房地产评估造价集团有限公司对宣州区沈村“六合部落”小区A1-A8，B1-B11，C1-C6，D1-D6，E1-E2，F1-F4由建设单位、施工单位及审核单位共同确认完成的建安工程进行鉴定，鉴定结果为:宣州区沈村“六合部落”小区工程造价为16490253元。但鉴定金额中不包括以下单列项目造价：1、已完工窗框工程造价133502元。2、基础土石方工程造价921768元。3、材料、人工上涨，甲方补偿施工单位协议书中350000元。鉴定费用60000元由**公司与众磊公司各预交30000元。 本院认为:原被告签订的《宣州区沈村“六合部落”小区建筑工程施工合同》是双方真实意思表示，系合法有效的合同，对合同双方当事人均具有约束力。本案的争议焦点为：众磊公司2019年2月1日转账1000000元是给付工程款还是退还合同保证金？是否应承担逾期给付利息？2、**公司是否应返还众磊公司多支付的工程款200000元，并承担违约款？ 争议焦点1、**公司在与众磊公司签订合同后即按合同约定缴纳合同保证金1500000元，合同中虽约定了保证金按总工程进度予以返还，但在合同履行过程中双方2019年6月16日达成的债务转让协议中已约定于2019年3月解除合同，故众磊公司应在合同解除后即退还合同保证金。现双方对众磊公司于2018年9月3日转账300000元系退还合同保证金均无异议，本院对此予以确认。2019年2月1日转账1000000元**公司认为系支付工程款，众磊公司认为系退还合同保证金，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条规定，该1000000元应优先抵充先到期的债务，双方合同解除时**公司已基本完成基础层、一层的土建安装及部分二层、屋面层的工程，按照双方约定的给付工程款进度，此时应支付至合同总价的40%即17382592元，截止本案诉讼，众磊公司尚未足额支付；而双方约定的工程保证金退还方式为3:3:4，虽然双方对其中30%，30%和40%支付时间并未明确约定，但是根据惯例，该款项的支付时间应和工程履行进度相一致，故本案工程保证金剩余70%的支付时间在众磊公司向**公司汇款1000000元时尚未届满，故该1000000元本院确认为被告支付给原告的工程进度款，对众磊公司关于此笔汇款系退还合同保证金的辩解，本院不予采信。案涉双方在合同中约定合同保证金按总工程进度的3：3：4予以返还，本案合同实际上在2019年3月已经解除合同，但原被告双方于2019年6月16日才正式签订协议从而确定合同解除，合同保证金在合同解除后理应及时返还，**公司依法可要求对方给付自合同解除时按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息，故对其诉请符合法律规定部分，本院予以支持。 争议焦点2、案涉工程经鉴定，**公司已完工工程双方确认无异议的价为16490253元（此工程造价中尚不包含双方有争议已完工窗框工程造价、基础土石方工程造价及材料人工上涨补偿协议中的补偿款）。众磊公司共计向**公司汇款15423112.5元，即使扣除双方均认可的300000元合同保证金外给付的15123112.5元均系支付工程款，再加上双方协议中所转让的债务1190412元共计16313524.5元，所支付的工程款也未超过扣除双方争议后的工程款16490253元，故众磊公司不存在超付工程款的事实，对众磊公司要求**公司返还多支付的工程200000元的诉请，本院不予支持。因众磊公司未举证证明**公司在退场前自行停工60天，故对其要求**公司承担违约责任并给付违约金782216元的诉请，本院不予支持。 本案中，**公司诉请众磊公司退回工程合同保证金，众磊公司反诉要求**公司返还多支付的工程款。根据双方的诉请众磊公司对多付的工程款数额负有举证义务，因案涉工程双方并未进行结算，故双方均同意对**公司已完工工程造价进行审计，因审计结果并不能支持众磊公司的诉讼请求，故因此产生的鉴定费用60000元应由其承担。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）****旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）***达建筑工程有限公司合同保证金1200000元及利息（自2019年6月17日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告（反诉被告）***达建筑工程有限公司其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）****旅游开发有限公司的反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费16248元，反诉受理费2150元，鉴定费60000元（原被告各预交30000元），合计78398元，原告（反诉被告）***达建筑工程有限公司负担1248元，被告（反诉原告）****旅游开发有限公司负担77150元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　王　芳 二〇二一年十二月二十九日 书　记　员　　*** 附：法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 2、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同各类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。