某某、广东省三茂铁路基建工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤53民终827号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1964年7月1日出生，住广东省茂名市电白县。

委托诉讼代理人：胡作明，广东刚钲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张超雄，广东刚钲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东省三茂铁路基建工程公司。住所地：广东省广州市越秀区环市东路374号迎商三茂大酒店第20层。统一社会信用代码：914400001903747075。

法定代表人：杨业金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余红芳，广东天穗律师事务所律师。

上诉人**与上诉人广东省三茂铁路基建工程公司（以下简称“三茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服新兴县人民法院作出的（2020）粤5321民初2112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2020）粤5321民初2112号民事判决，改判三茂公司向**支付工程款1731866.88元及逾期付款利息（逾期付款利息以拖欠的工程款1731866.88元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2017年1月18日起计至三茂公司清偿所有款项之日止），上诉不服金额579144.26元；2.本案诉讼费由三茂公司承担。

事实与理由：（一）原审判决认定三茂公司拖欠**工程款金额为1152722.62元属于认定事实错误，理据不足。

涉案工程竣工后，三茂公司从1997年11月开始一直与**对账并陆续支付工程款，三茂公司已依分包合同的约定核算了全部管理费且优先扣除，最终结算出已支付金额为4067160元，**认为该结算金额4067160元已包括了代三茂公司缴交新兴县沿江路改造工程指挥部（以下简称“公路指挥部”）管理费2%和缴交三茂公司的管理费7%。三茂公司与**最后一次对账时最终确认的剩余工程款为1731866.88元，由此可以证实三茂公司拖欠**工程款应为1731866.88，而非1152722.62元。

（二）三茂公司应从最后一次支付**工程款的次日即2017年1月18日开始向**支付逾期付款利息。

2017年1月17日三茂公司共向**支付了4067160元，之后**一直催促三茂公司要求其支付剩余的工程款，但三茂公司就以合同桩号不一致为由拒绝支付剩余工程款，应视为**明确向三茂公司主张了权利。三茂公司逾期支付工程款的利息应从2017年1月17日的次日开始计算，原审判决认定从2020年10月16日（起诉之日）计算与事实明显不符。

综上，原审判决认定事实有误，请二审法院重新查明事实，支持**的上诉请求，依法改判。

针对上诉人**的上诉意见，上诉人三茂公司辩称：**的上诉请求没有法律依据，三茂公司二审期间提交两份证据可以证明三茂公司的主张。首先，**与三茂公司建立两个施工关系，一个是4764490.68元在腰古段的工程，一个是本案的涉案工程。**向三茂公司申请的验工计价报表，金额为5765059.34元，但三茂公司没有在审核金额上盖章，是因为公路指挥部没有最终确认。**在一审期间提交的微信聊天记录中第55页，有一份**发送给三茂公司财务人员的报表，该报表也是三茂公司二审期间提交微信聊天记录的最后一页，载明公路指挥部在本案涉案工程的结算金额，初步的费用是4251229.76元。因此三茂公司认为应按照公路指挥部最终核算的金额作为本案双方最终验工计价的金额进行最后的结算，且由于该报表没有盖章，故请求法院发函到公路指挥部核实该报表的真实性。

上诉人三茂公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2020）粤5321民初2112号民事判决；2.依法改判驳回**的诉讼请求；3.判决本案一、二审的诉讼费用由**承担。

事实与理由：（一）一审判决认定由**提交的《县城路堤工程竣工工程量计算》中加盖广东省三茂铁路基建工程公司肇庆公司（以下简称“三茂公司肇庆公司”）章确定的工程总造价为6434936.80元，属于查明事实不清，认定事实错误，三茂公司曾明确表示无三茂公司肇庆公司章存在，这份证据属伪造。

《县城路堤工程竣工工程量计算》是由**作为证据提交，证明工程总价，一审中三茂公司明确表示三茂公司肇庆公司并非本案合同签约主体，经查询工商部门，并无三茂公司肇庆公司登记注册。

（二）本案争议焦点为三茂公司与**之间的工程结算总价具体是多少？以及建设方与三茂公司之间工程总价是如何结算？三茂公司与**之间工程总价如何结算？

1.**单方提供的《县城堤路工程（水利石堤部分）工程量计算总表》显示工程合计金额为5600466.7元（不含费率），由此可知，**是认可本案工程总价为5600466.7元（不含费率）。

2.庭审中获知**通过微信发给三茂公司财务人员中提供的表格可以确认，公路指挥部出具的《县城堤路工程初步决算汇总表》可以确定本案工程总造价不含费率和税金为4251229.76元。

综合上述两点可确认本案工程总造价经建设方确认不含费率和税金为4251229.76元。至于费率和税金具体应由三茂公司还是**承担的问题？依据挂靠合同属性和实际情况，**为自然人即实际施工人和挂靠人，此费率和税金应由三茂公司在工程款中扣除，最终由**承担。一审法院并未查明此部分需承担的费用，属于查明事实不清认定事实错误。

（三）本案**工程总价结算中需承担的费用包括：1、向三茂公司承担总价的7%；2、代三茂公司向建设单位支付2%管理费；3、14.8%费率；4、营业税3.573%；5、质监费0.5%（参照同类案件），**上述费用承担详见《新兴县沿江路改造工程施工合同》中第五条之1、2、5和《工程分包施工合同》第二条约定。

三茂公司与建设方签订的《新兴县沿江路改造工程施工合同》第五条之2约定“与费用率14.8%的费用之和计算”。三茂公司与**签订的《工程分包施工合同》中第二条约定，**除负责建设单位与三茂公司签订的合同中规定上交所有费用外，还应向甲方上交工程总价7%管理费。即所有应向建设方支付的费用均由**承担，三茂公司仅收取7%的管理费，本案实为挂靠合同，这个费率应该由**承担。

（四）三茂公司与**签订的《工程分包施工合同》明确工程为KO+511.8-K0+749.8和K0+880.29-K1+615.9公里的挡土墙，工程总共为973.61米，而《县城路堤工程竣工工程量计算》总表为K8+962-10+077，工程总共为1115米。**施工量仅为973.61米，并不能主张全部的工程款进行结算，一审法院查明本案**工程总造价事实不清。

（五）三茂公司认为应在5765059.34元的基础上扣除相关费用（费用包括3%的降造费、上缴给三茂公司的7%管理费、上缴给公路指挥部2%管理费、质监费0.5%、税金3.58%）后的金额及公路指挥部确定的金额作为最终结算的依据，应以上述最新的金额为准，而不应以**在一审期间提交证据4中的1998年工程量计算总表作为本案的最终验工计价的金额。按照惯例，需要施工人提交申报金额，交由三茂公司进行审核，三茂公司审核后由公路指挥部进行最终的审核。由于公路指挥部一直没有与三茂公司进行最后的结算，故三茂公司没有按照审核的金额与**结算。三茂公司在一审期间申请公路指挥部作为第三人或者是案件当事人参加诉讼，但是一审法院没有同意。三茂公司愿意按照三茂公司初步审核的金额予以结算。

综上所述，请求二审法院依法查明事实，准确适用法律，支持三茂公司的上诉请求依法改判。

针对上诉人三茂公司的上诉意见，上诉人**辩称：（一）原审判决依《县城路堤工程竣工工程量计算》认定涉案工程造价为6434936.2元正确，并无不当。

《县城路堤工程竣工工程量计算》为三茂公司审核结算并向**出具的，最终结算的工程造价为6434936.2元；该工程量计算表有三茂公司当时的领导人员霍粤鸣、三茂公司原工程师林全富和三茂公司的技术人员桂建文以及新兴水利水电勘测设计室工作人员苏明、水利局派驻的工作人员黄伙盛的签名确认；工程量计算表上有三茂公司肇庆公司盖章确认。工商部门虽然无三茂公司肇庆公司的登记注册资料，只能说明三茂公司肇庆公司未到工商部门进行登记注册，但并不能否认三茂公司肇庆公司真实存在。**向原审法院提交的证据之一肇庆铁路运输法院（2002）肇铁法刑初字第10号刑事判决书，以及证据三茂公司肇庆公司负责人霍粤鸣的笔录、三茂公司于1998年6月30日出具的《聘任通知书》均可以证明三茂公司肇庆公司的存在。工程量计算表上标注的时间为l998年8月与聘任通知书的聘任时间相符，霍粤鸣作为三茂公司肇庆公司的经理在工程量计算表上签名。综上，《县城路堤工程竣工工程量计算》合法有效，工程造价为6434936.2元真实、正确。

（二）三茂公司提出的《县城路堤工程初步决算汇总表》工程总造价不含费率和税金为4251229.76元是错误的，亦不存在费率和税金由**分担问题。

1.如前所述，已确认涉案工程造价为6434936.2元。而《县城路堤工程初步决算汇总表》并非最终的结算表，上面没有标注日期，也没有任何一方签名或盖章确认，不能以此确定工程造价为4251229.76元。

2.建设方与三茂公司、三茂公司与**之间签订的工程合同均对费率和税金的负担进行了明确约定，三茂公司应参照合同约定支付价款，三茂公司主张扣除费率和税金没有法律依据。

3.由于两份工程合同均没有具体约定营业税、质监费，且三茂公司无提供证据予以证明，依合同约定，**无需向三茂公司支付上述费用。相反，三茂公司在工程竣工后，一直与**对账并陆续支付工程款，三茂公司支付工程款时已依分包合同中的管理费约定（即**除了代三茂公司缴交建设方2%外，还要缴交三茂公司7%的管理费）进行了优先扣除，最终双方结算出已支付工程款4067160元就包括了上述所有的管理费，因此，三茂公司拖欠工程款应该为6434936.2-4067160=1731866.8元，原审法院认定三茂公司拖欠工程款1152722.62元属于认定事实错误。

（三）关于《工程分包施工合同》里程与《工程量计算表》的里程不一致的问题。

1.先计算分包合同约定的桩号K0+511.8-K0+749.8、

K0+880.29-Kl+615.9路段的公路设计里程，具体计算经过：

K0+511.8-KO+749.8=749.8-511.8=238米，

K0+880.29--Kl+615.9=[K0+880.29-K1（K0+1000）]+[K1(K0+1000)+Kl+615.9]=119.71+615.9=735.61米。

以上合计238米+735.61米=973.61米。

由于该工程路段中间有一段桥：即桩号K0+749.8-K0+880.29的路段，计算得880.29-749.8=130.49米，因此路段里程为

KO+511.8--Kl+615.9=973.61+130.49=1104.1米。

2.再计算《工程量计算表》中的K8+962--K10+077河堤里程，具体计算如下：K8+962--K9=1000-962=38米，K9--K10=1000米，K10--K10+077=77米，合计38+1000+77=1115米。但《工程量计算表》第二页计算K8+962--K10+077的长度只有984.30米，因此加上桥梁段（130.49米）后的量程为984.30+130.49=1114.79米。

对比上述两个不同桩号的总里程数，可以证实两个里程数基本一致。另外，《工程量计算表》中的K10+077理解为施工砌筑到K10+077里程，《工程量计算表》最后一页显示实际上**施工到K10+100里程，比原来的里程还多施工了100-77=23米。该部分需要挖掘树头，属于清理场地工作的工程，在施工现场平整及清理场地比实际施工路段的要长是正常的。当时经监理人员梁可奇签名确认，《基础工程检查报告表》、《隐蔽工程检查报告表》亦可予以证实。

（四）三茂公司认为三茂公司肇庆公司的公章并不存在，也不存在该公司的注册情况，对此，**认为是不符合事实的。首先，《县城路堤工程竣工工程量计算》上加盖的三茂公司肇庆公司公章是由三茂公司出具的，且该份证据也是由三茂公司的财务人员通过微信方式发送给**，详见**一审期间的微信记录P55-56，三茂公司从来没有否认该公司的存在及公章的使用情况。同时，在一审期间**提交该工程施工过程中所出具的工程质量评定表及混凝土搅和质量评定表等材料，上面都盖有三茂公司肇庆公司的公章，再结合**向铁路法院调取的相关证据可以证实，该公司是客观存在的，而且一直使用三茂公司肇庆公司的公章。因此，**认为三茂公司在一审开庭后才否定该公司及公章的存在完全是为了逃避支付款项的责任而虚构事实的陈述，不应采纳。

综上所述，原审法院认定拖欠工程款1152722.62元的事实不当，请二审法院重新查明事实，支持**的请求，依法予以改判。

上诉人**向原审法院提起诉讼，请求：1.判令三茂公司向**支付拖欠的工程款1731866.88元和逾期付款利息（以拖欠的工程款1731866.88元为基数，从起诉之日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由三茂公司负担。诉讼过程中，**变更第1项诉讼请求为：“判令三茂公司向**支付拖欠的工程款1731866.88元和逾期付款利息（以拖欠的工程款1731866.88元为基数，从1998年8月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2019年8月19日的利息为2045496.58元）”。

案经原审法院审理认定事实如下：三茂公司为全民所有制，经营范围：单项合同额不超过企业注册资本金5倍的所在省、市辖区内铁路的小型路基石土方，小桥涵及5公里及以下地方或专用铁路及铁路专用线的施工、预制件加工、设备安装等。**是广东省电白县劳动建筑工程公司（下称：电白建筑公司）第五分公司的负责人，电白建筑公司第五分公司是电白建筑公司的分支机构，但第五分公司没有到工商部门办理登记。电白建筑公司于1988年1月1日成立，主营范围为工业与民用房屋建筑、装修、水电安装，兼营道路修筑、建筑基础桩、土石方工程，于2007年10月25日变更为电白县建筑安装工程公司，于2010年12月15日再变更为电白县建安工程有限公司，于2010年12月22日又变更为广东永盛建筑工程有限公司。改制过程中，电白建筑公司第五分公司已经撤销，原第五分公司的债权债务全部由**享有和承担。

1997年9月9日，公路指挥部（委托方，简称甲方）与三茂公司（承包方，简称乙方）签订《新兴县沿江路改造工程施工合同》，双方主要约定：1.乙方承包县城沿江路改造工程（K0+511.8，K0+880.29）～（K0+749.8，K1+615.9）公路改造工程（挡土挡水墙工程）；工程地点为县城沿江路；工程范围和内容：挡土墙工程，市场路口至河堤所宿舍北侧，东山桥南侧至体育路以南95米。2.工程期限：定于1997年9月20日开工，1998年1月10日竣工。3.承包方式：由乙方按设计包工料，保质保量施工，自负盈亏，因设计漏项或修改设计而引起的工程量增减，由乙方按变更设计提出，报甲方审核后，编制预算，据此增减工程费。4.工程承包费为工程总造价扣除上缴甲方管理费2%后，剩余部分工程费，工程总造价以实际发生的工程项目单价为根据，与费用率14.8%的费用之和计算，工程承包费中不含营业税及质监费。5.工程款的支付按工程进度，70%在保证金中支付，30%由甲方支付；甲方未付余款，在工程竣工验收签证后，22个月内结清，并以竣工验收合格签证日起三个月后按13%的年息计息，由甲方支付；工程结算以甲方审核后的工程量计算。6.工程分阶段验收，每道工序经验收合格后，才准下道工序施工。7.本合同自双方签章之日起生效，工程竣工验收，结算后失效。此外，合同还约定了其他权利义务内容。

上述合同签订后，三茂公司（甲方）于1997年9月16日与电白建筑公司第五分公司（乙方）签订《工程分包施工合同》，双方约定：1.甲方将甲方承担施工的新兴县沿江路改造工程（K0+511.8，K0+880.29）～（K0+749.8，K1+615.9）公里的挡土墙工程分包给乙方施工。2.乙方自行组织施工，应全面执行甲方与建设单位公路指挥部签订的“新兴县沿江路改造工程施工合同”所有条款。3.乙方除负责建设单位与甲方签订的合同中规定上交所有费用外，应向甲方上交工程总价的7%管理费，在每次验工计价中按比例提取上交。4.甲方委派下属第一公司派出管理人员进行该工程项目管理。5.工程保证金由乙方垫支。6.本协议有效期与甲方同建设单位签订合同期一致，但必须在乙方向甲方付清全部管理费后方能失效。三茂公司在合同甲方处加盖公章，并由其公司法定代表人和经办人签字确认；电白建筑公司第五分公司在合同乙方处加盖公章，**作为该分公司的法定代表（或委托代表）签字确认。合同签订后，**向三茂公司缴交了保证金1000000元，于1997年9月进场施工，1998年完工。电白建筑公司第五分公司施工期间，三茂公司按原合同约定，通过保证金账户不定期支付了工程进度款1150000元给**。

上述工程完工后，三茂公司以《新兴县沿江路改造工程施工合同》中的乙方，于1998年8月14日对工程量及工程价款进行了结算，并制作了《县城路堤工程竣工工程量计算》，其中载明的工程总造价为6434936.2元。三茂公司于2002年上半年将《县城路堤工程竣工工程量计算》复印交给**。三茂公司从1997年11月30日起至2017年1月17日止，合共支付了工程款4067160元（详见下表）。

序号

时间

凭证号

内容

当期金额

1

1997.11.30

流-银付2

100,000

2

1997.12.13

流-银付1

300,000

3

1998.1.20

新-银付1

100,000

4

1998.1.24

现付1

20,000

5

1998.3.4

流-银付1

150,000

6

1999.2.24

现付5

30,000

7

2003.1.24

付7号

37,500

8

2003.1.24

银付8号

162,500

9

2004.1.9

转1

付工程款

300,000

10

2004.9.27

转22

调列科目

950,000

11

2004.12.31

转26

订正

650,000

12

2005.2.21

转4

付工程款

270,000

13

2005.12.31

转29

调整账项

-1,600,000

14

2006.1.31

银付20

付工程款

250,000

15

2007.2.13

银付13

付工程款

250,000

16

2007.4.28

银付11

付工程款

100,000

17

2007.4.28

转9

税款

-6,940

18

2007.9.19

银付21

付工程款

85,000

19

2008.1.28

银付17

380,000

20

2008.9.16

银付12

70,000

21

2009.1.20

银付17

230,000

22

2009.9.30

银付22

50,000

23

2010.2

银付23

工程款

200,000

24

2011.1

银付40

工程款

30,000

25

2011.1

银付42

工程款

30,000

26

2011.2

银付1

工程款

30,000

27

2011.3

转账2

抵2011年机械设备租金

150,000

28

2011.3

银付16

工程款

15,000

29

2011.3

银付32

工程款

125,100

30

2011.4

银付23

工程款

50,000

31

2012.1

银付23

工程款

30,000

32

2012.1

银付26

工程款

30,000

33

2012.1

银付27

工程款

30,000

34

2012.1

银付59

工程款

30,000

35

2012.10

银付23

工程款

15,000

36

2012.11

银付13

工程款

10,000

37

2013.1

转账8

工程款

30,000

38

2013.2

银付16

工程款

28,000

39

2013.2

银付23

工程款

28,000

40

2013.2

银付39

工程款

20,000

41

2014.1

银付19

工程款

28,000

42

2015.2

银付14

工程款

30,000

43

2015.2

银付24

工程款

30,000

44

2015.7

银付7

工程款

20,000

45

2016.1

银付19

工程款

20,000

46

2016.2

银付2

工程款

80,000

47

2016.2

银付8

工程款

30,000

48

2016.2

银付13

工程款

30,000

49

2017.1

银付15

退工程投标保证金

40,000

合计

4,067,160

三茂公司尚欠2367776.2元（6434936.2元-4067160元）。**未提供证据证明其已经按《新兴县沿江路改造工程施工合同》和《工程分包施工合同》的约定交付了2%和7%的管理费。庭审过程中，三茂公司认为**除了要交管理费外，还要交降造费3%、营业税3.88%和质检费，扣减后，**的工程款已经付清，但三茂公司对其主张未提交证据予以证明。**认为承包的工程只需要交付管理费7%，该管理费已经包括了所有的费用，三茂公司至今仍未付清工程款，并且每一年都向三茂公司催收工程款，**对其主张提交了向三茂公司追收工程款的微信聊天记录予以证实。

**认为三茂公司尚欠工程款2367776.2元，在扣除三茂公司在沿江路改造工程保证金账户中多支付的150000元（收款1150000元-缴款1000000元）和三茂公司在其发包给**施工的腰古公路工程中多支付给**的工程款485909.32元后，三茂公司仍欠工程款数额为1731866.88元（2367776.2元-150000元-485909.32元）。**为维护自身的权益，遂于2020年10月16日诉至原审法院，并提出前述诉讼请求。

另查明，新兴县水利水电勘测设计室对新兴县整个路段河堤编制的桩号是Ｋ0＋000～Ｋ12＋650，《设计变更通知单》中所标明的Ｋ8＋962～Ｋ12＋020是水利设计的河堤里程，是沿江路整个路段河堤里程的一部分，三茂公司只是承包了其中的Ｋ8＋962～Ｋ10＋077。《新兴县沿江路改造工程施工合同》和《工程分包施工合同》载明的施工路段的桩号Ｋ0＋511.8～Ｋ1＋615.9是公路设计里程，对应的就是水利设计里程中的Ｋ8＋962～Ｋ10＋077。三茂公司未能提交证据证明三茂公司曾将其承包的Ｋ0＋511.8～Ｋ1＋615.9路段的工程分包给除**以外的其他施工人。

以上事实，有**提交的证明、营业执照、国有资产产权登记表（变动登记）、关于广东省电白县劳动建筑工程公司更名的批复、核准变更登记通知书、企业信用信息公示报告、《新兴县沿江路改造工程施工合同》《工程分包施工合同》《县城路堤工程竣工工程量计算》（K8+962～K10+077）、《设计变更通知单》、关于新兴县沿江路改造工程挡土墙工程桩号的说明、微信聊天记录、工程款结算确认表、**质保金明细账、新兴公路工程预付款、电白县劳动局通知、收据、砂浆抗压强度试验报告、基础工程检查报告表、新兴县沿江路堤工程竣工资料、明细账、付款凭证、肇庆铁路运输法院（2002）肇铁法刑初字第10号刑事判决书，**向原审法院申请调查收集的新兴县交通运输局复函、新兴县人民政府办公室复函、新兴县水务局复函、新兴县县城设防工程图纸（桩号0+000～12+650）以及原审法院的庭审笔录等予以证实。

原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，综合**、三茂公司双方的诉辩意见，本案争议焦点：一、**、三茂公司签订的《工程分包施工合同》是否有效？二、**主体是否适格？三、**的诉讼请求是否超过诉讼时效？四、三茂公司分包什么工程给**施工和**在《工程分包施工合同》施工路段的桩号（K0+511.8，K0+880.29）～（K0+749.8，K1+615.9）里程与《县城路堤工程竣工工程量计算》施工河段的桩号K8+962～K10+077里程是否一致？五、三茂公司拖欠**工程款的数额如何确定？六、**的工程款利息如何计算？对上述争议焦点，原审法院评判如下：

一、关于《工程分包施工合同》的效力问题。因《工程分包施工合同》的工程承包方是电白建筑公司第五分公司，由于电白建筑公司第五分公司未取得工商营业执照，该工程的实际承包人**是借用有资质的电白建筑公司的建筑施工企业名义施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述分包合同因违反法律强制性规定而无效。

二、关于**主体是否适格问题。虽然涉案沿江路改造工程（K0+511.8，K0+880.29）～（K0+749.8，K1+615.9）《工程分包施工合同》的当事人为电白建筑公司第五分公司与三茂公司，但**提交的证据证实，电白建筑公司第五分公司只有公章，没有营业执照及工商登记信息，在合同签订、涉案工程量确认以及工程款结算拨付等事项均由**个人经手和决定，结合三茂公司支付涉案工程款给**，可以认定**是涉案工程的实际施工人。**虽未与三茂公司直接建立合同关系，但其作为涉案新兴县城沿江路（K0+511.8，K0+880.29）～（K0+749.8，K1+615.9）公路改造工程的实际施工人，已将涉案工程施工完毕并已交付给建设方使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，**有权向三茂公司主张权利，其作为本案当事人，主体适格。

三、关于**的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案中，三茂公司主张（1）1998年施工完成的同时进行了结算，至**起诉之日已经超过20年最长诉讼时效；（2）三茂公司在2017年1月最后一次向**代表的施工队退保证金40000元至**本案起诉时间也已经超过3年诉讼时效，**已经丧失向三茂公司提起本案诉讼的权利，请求法院驳回**的起诉。原审法院认为，因1998年8月14日的《县城路堤工程竣工工程量计算》工程款6434936.2元是三茂公司单方结算，到2002年上半年才将《县城路堤工程竣工工程量计算》复印给**，三茂公司从1997年11月30日起至2017年1月17日止，在11年向**支付部分工程款，合共支付了4067160元。由于**、三茂公司双方未对工程款进行实际结算并立据，**多次向三茂公司核对并追收工程款，视为诉讼时效的中断，有**提交的微信聊天记录予以证实，故本案起诉未超过诉讼时效。

四、关于三茂公司分包什么工程给**施工和**在《工程分包施工合同》施工路段的桩号（K0+511.8，K0+880.29）～（K0+749.8，K1+615.9）里程与《县城路堤工程竣工工程量计算》施工河段的桩号K8+962～K10+077里程是否一致的问题。公路指挥部和三茂公司签订的《新兴县沿江路改造工程施工合同》第一条第1点约定的工程名称是挡水挡土墙工程，第3点写明的工程内容是挡土墙工程，没有列出挡水墙工程；而三茂公司分包给**的是挡土墙工程，所以**承包的挡土墙工程就是三茂公司承包的公路指挥部该路段的挡水挡土墙工程。三茂公司分包给**施工路段的桩号是（K0+511.8，K0+880.29）～（K0+749.8，K1+615.9），这个桩号是公路设计里程，新兴县水利水电勘测设计室编制《设计变更通知单》中所标明的K8+962～K12+020是水利设计的河堤里程，根据三茂公司原工程师林全富的《关于新兴县沿江路改造工程挡土墙工程桩号的说明》，《工程分包施工合同》施工路段的桩号（K0+511.8，K0+880.29）～（K0+749.8，K1+615.9）路段、里程与《县城路堤工程竣工工程量计算》施工河段的桩号K8+962～K10+077路段、里程相一致，都是**的施工范围。

五、关于三茂公司拖欠**工程款具体数额的问题。**、三茂公司之间的《工程分包施工合同》虽然是无效合同，但**已施工完毕，且经验收合格投入使用，分包人可以参照合同约定支付价款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，合同当事人依据合同所获得的财产，应当依法予以返还或者作价补偿给对方。本案中，上述分包施工合同涉及的公路改造工程自完工后至今已投入使用20多年，期间建设方（发包方）及三茂公司（分包方）均没有对施工工程质量提出任何异议，故应视为施工工程竣工合格；又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，三茂公司应向**支付相应的工程价款。诉讼过程中**对三茂公司于1998年8月14日的《县城路堤工程竣工工程量计算》的工程造价款6434936.2元没有异议，所以原审法院确认工程造价款为6434936.2元。

根据三茂公司与公路指挥部签订的合同，三茂公司缴交公路指挥部管理费为工程总价款的2%；又根据三茂公司与**签订的合同，**除了要代三茂公司缴交公路指挥部管理费2%之外，还要缴交三茂公司的管理费7%，所以**缴交管理费为579144.26元[6434936.2元×（2%+7%）]；**主张7%的管理费已经包含了三茂公司向公路指挥部缴交的管理费2%，并且之前所收的工程款已按7%缴交了管理费，但没有提交证据予以证实，原审法院不予采信。而三茂公司主张**除了要交管理费外，还要交降造费3%、营业税3.38%以及质检费。原审法院认为，这两份合同没有具体约定，属于约定不明，并且三茂公司没有提交具体证据到庭质证，所以对三茂公司的主张，原审法院不予采纳。三茂公司主张在最后一次付款40000元后，本案的工程款已经付清,但未提交证据予以证明，原审法院不予采纳。

三茂公司应付**的工程款在扣除三茂公司已付的150000元和4067160元、三茂公司在腰古公路工程中多支付给**的485909.32元以及管理费579144.26元后应为1152722.62元（6434936.2元-150000元-4067160元-485909.32元-579144.26元）。**请求超过部分,原审法院不予支持。

六、关于**请求的利息问题。由于涉案欠付的工程款双方一直未立据确定应付多少，也未明确付款日期，故本案欠付工程款的利息应从2020年10月16日（起诉之日）起计付至工程款付清之日止。对于利息标准，**请求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率计算，符合法律规定，原审法院予以采纳。**请求超过部分,原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院作出判决如下：一、三茂公司应于判决发生法律效力之日起十日内清偿工程款1152722.62元及利息（以1152722.62元为基数，从2020年10月16日起至付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率计算）给**。二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37018.9元，减半收取18509.45元，由三茂公司负担7638元，**负担10871.45元。

本院二审期间，上诉人**没有提交新的证据。

上诉人三茂公司于二审诉讼期间向本院提交证据如下：

证据1，工商登记资料查询情况，拟证明1.并无“三茂公司肇庆公司”存在；2.无三茂公司肇庆公司章。

证据2，微信聊天记录、县城堤路工程初步决算汇总表，拟证明**向三茂公司财务人员发送的表格，确认关于建设方决算本案工程总价为4251229.76元（不含费率）。

证据3，验工计价报表，拟证明**施工队在腰古段工程申报金额为5378136.00元，而三茂公司审核金额为4764490.68元，最终该金额在结算时双方是确认的，详见**一审期间提交的证据清单P60。该证据载明施工单位是电白县劳动建筑工程公司第五分公司，审核单位三茂公司经营策划部。

证据4，验工计价报表，拟证明**在本案工程申请的结算金额为5765059.34元，该金额没有扣除相应的费用，三茂公司并未最终审核金额。按照相关惯例，审核金额应扣除相应的费率和管理费及降造费，最终费用应低于上述金额。该报表载明施工单位是电白县劳动建筑工程公司第五分公司。

针对上诉人三茂公司提交的证据，上诉人**发表质证意见如下：

针对证据1，对证据的三性不予认可，三茂公司也承认三茂公司肇庆公司的存在，且**也提交了相关的证据证实三茂公司肇庆公司是存在且具有公章。

针对证据2，该证据不是新的证据，一审期间已经进行质证，该表格没有标注时间，也没有公司和相关人员的签名确认。

针对证据3-4，三茂公司在一审期间没有提交，对证据的合法性、真实性不予认可，因没有显示施工工程的具体位置，究竟是属于哪个工程**不予确认。三茂公司仅提交验工计价报表无法证实具体造价的计算方式及工程量。

经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，1998年8月14日，三茂公司作为《新兴县沿江路改造工程施工合同》乙方，与公路指挥部进行工程量结算中，合计造价为5600466.7元（不含费率），工程总造价为6434936.20元。该表领导审核为霍粤鸣，复核为林全富，计算为桂建文，落款公章为三茂公司肇庆公司。其中霍粤鸣是三茂公司聘任为三茂公司肇庆公司的经理，林全富是三茂公司的员工且任案涉工程经理兼技术负责人。

1997年9月9日，三茂公司与公路指挥部签订的《新兴县沿江路改造工程施工合同》落款处，由三茂公司法定代表卢贤芬签名。在三茂公司支付工程款给**的付款凭证、工程请款单等上均盖三茂公司肇庆公司财务章，而林全富、卢贤芬在工程请款单上签字确认。

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合本案双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的主要问题是：1.本案案涉工程总工程造价如何确定？2.三茂公司已支付的结算金额4067160元是否包含合同约定**代三茂公司缴交公路指挥部管理费2%和缴交三茂公司的管理费7%？3.三茂公司支付逾期利息的起算日期如何确定？

（一）关于本案涉工程总工程造价如何确定的问题。

新兴县沿江路改造工程是由公路指挥部委托三茂公司承建，而三茂公司将承包工程分包给**施工，即**为实际施工人。从现有证据反映，在施工过程中，由**与三茂公司结算后，再由三茂公司与公路指挥部进行核算。因此，三茂公司将《县城路堤工程竣工工程量计算》报呈公路指挥部进行核算，应认定为对**施工工程量的确认。在上述工程量计算表中，明确工程造价不含费率为5600466.7元，工程总造价为6434936.20元。一审判决本案涉工程总工程造价为6434936.20元正确。

对于三茂公司提交的验工计价报表，**对此并不予确认，且该两报表并没有标明具体路段工程，故并不足以推翻上述总工程造价的事实。

对于三茂公司上诉主张的三茂公司肇庆公司并没有进行工商注册登记的问题，从**提交的付款凭证、工程请款单、（2002）肇铁法刑初字第10号刑事判决书及相关刑事证据材料，均证实三茂公司肇庆公司为三茂公司的下设机构，是否进行工商注册登记属于另一法律问题，但并不足以推翻三茂公司肇庆公司存在的事实。

（二）关于三茂公司已支付的结算金额4067160元是否包含合同约定**代三茂公司缴交公路指挥部管理费2%和缴交三茂公司的管理费7%的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**上诉认为结算金额4067160元已包含合同约定**代三茂公司缴交公路指挥部管理费2%和缴交三茂公司的管理费7%，但未能提交证据予以佐证，故应承担举证不能的不利后果。一审判决依照双方合同约定，将工程总价款扣除**代三茂公司缴交公路指挥部管理费2%和缴交三茂公司的管理费7%后，再由三茂公司支付给**正确。

（三）关于三茂公司支付逾期利息的起算日期如何确定的问题。

**上诉主张以三茂公司支付最后一笔工程款的次日（2017年1月18日）起算逾期利息。但从本案现有证据显示，三茂公司与**并没有达成书面协议，约定付款金额及期限，且**没有提交相关证据证实从2017年1月18日起算逾期利息。因此，**应承担举证不能的不利后果，一审判决认定以**起诉之日（2020年10月16日）起计算逾期利息正确。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人**和三茂公司的上诉理由均缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费24765.94元，由上诉人**负担9591.44元，由上诉人广东省三茂铁路基建工程公司负担15174.50元。

本判决为终审判决。

审判长　　李开勇

审判员　　陈灿良

审判员　　黎洪靖

二〇二一年八月二十七日

书记员　　叶国萍

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。