某某与广东省三茂铁路基建工程公司建设工程合同纠纷一案民事二审裁定书

广州铁路运输中级法院

民 事 裁 定 书

（2019）粤71民终139号

上诉人（原审原告）：***，男，1940年5月5日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区************。

被上诉人（原审被告）：广东省三茂铁路基建工程公司，住所地：广东省广州市越秀区********迎商三茂大酒店第20层。

法定代表人：杨某1。

委托代理人：余红芳，广东天穗律师事务所律师。

上诉人***与广东省三茂铁路基建工程公司（以下简称三茂基建公司）合同纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101民初297号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

***上诉请求：1、三茂基建公司向***返还1997年在春罗铁路新建工程项目中，羊栏站段填土方工程款人民50000元及利息（按银行周期贷款利息计算）；2、本案诉讼费由三茂基建公司承担。事实和理由：一、1997年春罗铁路工程开工，在羊栏车站路段施工土方工程中基建工程公司欠上诉人50000元工程款至今未还。2016年10月20日三茂基建公司经理杨某1对欠上诉人50000元签的意见“如***还清基建公司欠款时，阳阳铁路工程与肖明发结算有多，可帮其扣减工程款给***伍万元”。8月15日三茂基建公司代理人称不接受上述意见，认为50000元不是三茂基建公司欠***，而是肖明发欠***的，应由肖明发还。如果基建公司和***有合同关系应由基建公司还，***当时表示同意。二、1994年9月至1997年，***承包三茂基建公司惠州市司法局房建工程项目时欠公司120389.96元，***不清楚该款项是否还清，三茂基建公司应当回答。三、2001年11月12日肇庆铁路运输法院送达基建公司协助执行通知书，请协助执行以下事项“……划扣被执行人……欠款187576元到我院账户。”但三茂基建公司不配合，强调肖明发春罗铁路欠基建工程公司20万元，扣除其中***的50000元，先在肖明发阳阳铁路承包剩余240445.57元截扣15万元为己有，所以只存下90000元。这240445.57元是肖明发委托三茂基建公司还给***的欠款。此后三茂基建公司前后在2013年3月25日对肖明发欠***187576元和***欠该公司120389元相互抵减后结算位数余款为17187元，由肇庆铁路运输法院转入***银行个人存折。

被上诉人三茂基建公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在1997年春罗铁路工程施工，是肖明发欠***工程款50000元，本案的50000元债务人是肖明发，与被上诉人没有关系。本案应为劳动合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，上诉人应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，如不服劳动争议作出的裁决，再依法向人民法院提起诉讼。二、执行法院在没有证据的情况下扣划被上诉人187576元，由被上诉人代肖明发归还对上诉人的欠款，实质上，肖明发在被上诉人处的债权结余并没有187576元，对于法院多扣划的部分，被上诉人有保留追讨的权利。上诉人所拖欠被上诉人120389元已还清，上诉人所称的50000元是与肖明发之间的债务纠纷，该笔欠款与本案并没有关联性。三、上诉人与被上诉人间不存在任何法律关系，没有证据证明我方欠上诉人50000元的工程款。2003年8月27日肇庆铁路法院执行局作出的《执行和解笔录》显示，上诉人诉称的50000元工程款是肖明发拖欠的，上诉人在上诉状的事实和理由部分也同意被上诉人所主张的双方并不存在任何法律关系，该笔欠款应由肖明发偿还。在无肖明发的授权及同意的情况下，被上诉人无权处置其权益。综上，请求法院驳回上诉人的诉请。

***向一审法院起诉请求：1、判令三茂基建公司向***返还1997年在春罗铁路新建工程项目中，羊栏站段填拉土方工程款人民币50000元及利息（按银行同期贷款利息计算）；2、判令三茂基建公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审查认为，本案原立案案由为建设工程合同纠纷，庭审中***认为其当时作为三茂基建公司的职工，是三茂基建公司作为工作安排其组织车队参加该项目，产生了50000元的劳动报酬，双方不存在建设工程合同关系，应为劳动合同关系，故本案应为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议”以及第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，***诉请三茂基建公司返还其劳动报酬50000元，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，可依法向人民法院起诉。本案中***未经劳动争议仲裁委员会仲裁即起诉，不符合起诉条件，应予以驳回。

经审查，在一审庭审过程中，一审法院询问***：“你方在本案诉请的5万元是否是与被告（即本案被上诉人三茂基建公司，下同）在春罗铁路中所产生的工程款？”***答：“是。”一审法院问：你与被之间是否有工程施工合同？”***答：“没有。”一审法院问：“你与被告之间凭什么结算工程款？”***答：“没有凭据。”一审法院询问三茂基建公司：“你方是否与原告（即本案上诉人***，下同）有工程关系？”三茂基建公司答：“我方是国企，原告是我方员工，不可能在有工程的情况下不签订合同。只可能是原告与肖明发作为个体，他们之间存在合作关系共同做一些小的工程项目……”一审法院又问***：“涉案工程是发生在1997年，你跟被告有没有劳动合同关系？”上诉人回答：“应该有。”一审法院又询问上诉人：“那你认为5万元是被告拖欠给你的劳动报酬吗？”上诉人回答：“是拖欠的劳动报酬。”

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第二百二十九条规定：“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。”本案中，***以建设工程合同纠纷起诉至一审法院，主张三茂基建公司欠其工程款50000元，并提交了相应证据材料。后***在一审庭审中说明，其主张的50000元款项是其作为三茂基建公司职工，在三茂基建公司安排的工程项目中产生的劳动报酬。***在一审中主张的事实虽然前后有变化，但***最终并未变更其诉讼请求，亦未提交补充证据。***在上诉状中亦明确本案主张的是工程款。一审法院未查明当事人变更事实的理由并做出相应释明，亦未对本案证据进行全面、客观地审核，就裁定驳回起诉，属于事实认定不清，依法应予纠正，本案应由一审法院继续审理。

综上所述，一审裁定存在认定事实不清、适用法律不当，依法应予撤销。上诉人的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：

一、撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101民初297号民事裁定。

二、本案指令广州铁路运输法院审理。

审判长　　张海城

审判员　　邓　军

审判员　　余　彬

二〇一九年十二月九日

书记员　　莫艳仪

附相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理;查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。