某某与江苏楚岳建设有限公司、江苏明仁置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民事判决书

（2017）苏13民终3442号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月24日出生，汉族，住泗洪县。

委托诉讼代理人：***（系原告父亲），男，1951年10月4日出生，汉族，个体户，住泗洪县。

委托诉讼代理人：潘刚，江苏远大弘正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏楚岳建设有限公司，统一社会信用代码913213245580644765，住所地泗洪县。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：江苏明仁置业有限公司，统一社会信用代码913213240645048304，住所地泗洪县。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏拓荒者律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏楚岳建设有限公司（以下简称楚岳公司）、江苏明仁置业有限公司（以下简称明仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2017）苏1324民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审判决，改判并支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：2013年6月18日，上诉人与被上诉人楚岳公司签订的施工协议是包死价，单价为每平方米810元，工程面积为5208平方米，总价应为4218642元，再加减变更（未做的）工程项目款项。一审法院采信的江苏四维工程咨询管理有限公司的《工程造价咨询报告书》，违反了合同约定，该报告书不能作为判决依据。明显错误就是外墙保温及入户门费用不应作为已付工程款扣除；一审诉讼时，上诉人主张13#楼已建的基础工程的工程款165000元，一审判决没有确定，属于漏判。

被上诉人明仁公司辩称：一审判决认定事实清楚，建议驳回上诉，维持原判。事实与理由：首先，一审判决认定的相关数额是依据涉案三方共同委托的江苏四维工程有限公司评估的，已经签字确认，且大部分资料是上诉人提供，该结论得到三方认可。一审法院将该评估报告作为法律依据应该予以确认；第二，13#楼涉及的工程款问题。上诉人该主张无相关证据证实。13#楼实际由**施工。楚岳公司仅仅是对13#楼做了前期基础工作。对于工程数额，上诉人和楚岳公司并未进行结算，也未和明仁公司结算，工程款只能与实际接手人**结算。故该项请求亦不能成立。

被上诉人楚岳公司未提出答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：判令被告楚岳公司支付原告工程进度款等1756168元，被告明仁公司在拖欠工程款范围内对1756168元承担连带偿还责任。事实和理由：2013年6月18日原告与被告楚岳公司签订《建设工程施工协议》，由原告负责承建由被告明仁公司开发的泗洪县魏营镇***11至14号楼工程（后原告实际承建11、12号楼）。协议约定本工程造价为：按照施工图纸所有施工内容一次性包死，砖混结构住宅造价810元/平方米；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按照建设单位实际支付工程款进度支付；二层主体完工付该工程合同总价款20%；四层主体完工付该合同总价款的15%；主体完工并验收合格后付该工程合同总价款的15%；内外粉刷结束付该工程合同总价款的20%；分户验收合格后付该合同总价款的15%；分户验收合格完工工程资料、项目决算审计90日对应日付至该工程总造价的95%；余款5%作为维修金，维修期满按《房屋建筑工程质量保修书》规定付款。泗洪县魏营镇***11、12号楼共40户，目前已实际装潢、入住20余户。

楚岳公司辩称：1、原告与被告楚岳公司签订建设工程施工协议，实际是原告挂靠楚岳公司对涉案工程进行施工，与被告明仁公司真正在履行合同权利义务关系，所以原告和被告明仁公司是建设施工合同的合同相对人。应当由被告明仁公司对原告承担给付工程款的责任；2、即使原告向被告楚岳公司主张给付工程款的义务，但根据双方签订的施工协议看，被告楚岳公司是按照建设单位即被告明仁公司实际支付工程款的进度来向原告支付工程款，所以这是一个附时间条件的支付工程款的方式，因被告明仁公司并未按照该约定支付工程款，所以被告楚岳公司向原告支付工程款的条件尚未成就，没有支付工程款的义务。综上，请求驳回原告对被告楚岳公司的诉讼请求。

明仁公司辩称：1、被告明仁公司与原告之间不存在施工合同关系，只与被告楚岳公司之间存在建设工程施工合同关系，原告起诉要求被告明仁公司承担欠付工程款范围内与被告楚岳公司承担连带责任依据不足；2、按照两被告之间所签订的建设工程施工合同第二十六条约定，被告明仁公司已经按照该约定履行了相应义务。由于所施工的工程到目前为止没有通过分户验收，也没有将施工资料交付给被告明仁公司，按照合同约定，被告明仁公司所应支付的工程款是总工程款的85%，而目前所支付的工程款已超过85%，故不存在欠付工程款的问题。剩余的部分只有在工程验收合格且保留5%保修金在保修期满后才能具备支付条件。因此，原告现在起诉缺乏依据，故请求驳回原告对被告明仁公司的诉讼请求。

一审法院认定的事实：2013年6月28日，被告明仁公司与被告楚岳公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告明仁公司将魏营镇***小区1-19#楼土建、安装工程发包给被告楚岳公司承建，合同约定工程造价按照施工图纸所有施工内容一次性包死，砖混结构住宅造价810元/平方米，具体建筑面积按照实际施工面积计算，标准层建筑面积按国家标准的规范计算，车库、阁楼层合计按照一个标准层计算面积；合同对工期、质量标准、工程款（进度款）支付方式、违约责任等进行了约定。其中工程款支付的方式和进度为：按每栋楼进度付款如下：二层主体完工付合同总价的20%；四层主体完工付合同总价的15%；主体完工并验收合格后付合同总价的15%；内外粉刷结束付合同总价的20%；分户验收合格后付合同总价的15%；分户验收合格完成工程资料、项目决算审计90日对应日付至合同总价的95%；余款5%作为维修金，工程分户验收合格满一年对应日付至合同总价的98%，工程分户验收合格满五年对应日付至决算总价的100%。

2013年6月18日，被告楚岳公司与原告签订《项目部施工协议》一份，被告楚岳公司对涉案工程11-14#楼土建、安装工程分包给原告施工。后原告对涉案工程11、12#楼进行实际施工，并交付使用。期间，被告明仁公司共支付工程款2520580元。本案在审理中，原、被告三方委托江苏四维工程咨询管理有限公司对涉案的11#、12#楼工程进行审核结算，该公司审核后于2017年3月10日出具《工程造价咨询报告书》，确认涉案工程的审定金额为3243710.63元，两被告及原告均签名、盖章予以认可。

一审法院认为：被告楚岳公司承包泗洪县魏营镇***小区1-19#楼土建、安装工程后，与无施工资质的原告***签订《项目部施工协议》，将其中11#、12#楼土建、安装工程分包给原告施工，原告向其交纳管理费，故原告与被告楚岳公司的行为属于分包行为，双方签订的协议应属无效协议。但原告已按照约定要求进行施工，原告可以主张工程款。鉴于原告对涉案工程实际投资、施工，被告楚岳公司应当承担支付责任，被告明仁公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。

关于工程款的数额的确定。两被告之间签订的《建设工程施工合同》以及被告楚岳公司与原告之间签订的《项目部施工协议》中均明确约定工程造价一次性包死，但原告所提供的证据不能证实其施工的工程量，且在本案审理中，原、被告三方一致委托第三方对涉案工程进行审核结算，并在第三方出具的《工程造价咨询报告书》上签名、盖章确认。故涉案工程的工程款应以审定的工程款3243710.63元为准，扣除5%保修金162185元，被告明仁公司认可已支付工程款2520580元，故尚余工程款560945.63元未予支付。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告江苏楚岳建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款560945.63元，被告江苏明仁置业有限公司承担连带责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审查明，上诉人***领取的工程款中有一笔2016年5月25日的250000元外墙保温涂料款，一审判决将其作为已付工程款予以扣除，但工程造价咨询报告书将所有外墙保温，所有涂料，所有门窗等都列为扣减项目，没有将其纳入上诉人所做工程之中。上诉人所称入户门款没有列入已付工程款扣除。

除此之外，二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。

二审争议焦点：1、本案的工程造价如何确定；2、13#楼已建的工程是否应该计入本案的工程价款。

本院认为，被上诉人楚岳公司将自己承包的工程项目分解后分包给没有资质的上诉人***，属于违法分包行为，双方签订的协议应属无效合同。上诉人所做工程应以工程造价确定的工程量为准。本案在一审中，当事人一致委托第三方对涉案工程进行审核结算，并在第三方出具的《工程造价咨询报告书》上签名、盖章确认，该《工程造价咨询报告书》应作为合法有效证据采用。报告书审定的工程价款为3243710.63元。一审中，被上诉人明仁公司认可已支付工程款2520580元，但其中上诉人领取的2016年5月25日的250000元外墙保温涂料款并未列入上诉人所做工程之中，故该250000元不应列入上诉人领取工程款之中，上诉人领取的工程款应为2270580元；扣除5%保修金162185元，涉案工程的工程款尚有810945.63元未予支付。被上诉人楚岳公司作为工程分包人应当对上述工程款承担给付责任，被上诉人明仁公司作为工程发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任；对于13#楼已建的工程是否应该计入本案的工程价款问题，本院认为，三方当事人对此并未进行结算，亦未纳入本案工程造价之中。上诉人若有证据证明对13#楼进行了施工，可以另行主张权利。

综上所述，一审判决部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销原审判决第一项（即：被告江苏楚岳建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款560945.63元，被告江苏明仁置业有限公司承担连带责任）；维持第二项。

二、被上诉人江苏楚岳建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人***支付工程款810945.63元，被上诉人江苏明仁置业有限公司承担连带责任。

二审案件受理费7000元，由上诉人***负担4000元，被上诉人江苏楚岳建设有限公司和被上诉人江苏明仁置业有限公司各负担1500元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*兵

审判员孙权

二〇一七年十二月四日

书记员***