候兵与山西智信方洋建筑安装工程有限公司、山西智诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

太原市万柏林区人民法院

民事判决书

（2018）晋0109民初1322号

原告：候兵，男，1976年8月4日出生，汉族，住江苏省南通市。

委托诉讼代理人：***（原告之妻），女，1983年10月25日出生，汉族，住江苏省南通市。

委托诉讼代理人：***，山西华闻律师事务所律师。

被告：山西智信方洋建筑安装工程有限公司（统一社会信用代码：×××），住所地太原市万柏林区和平北路15号3幢。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，山西正清和律师事务所律师。

被告：山西智诚房地产开发有限公司（统一社会信用代码：×××），住所地太原市万柏林区和平北路11号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：悦小*，山西正清和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，女，1991年9月14日出生，汉族，该公司职工，住太原市万柏林区公园时代城B座。

原告候兵与被告山西智信方洋建筑安装工程有限公司（以下简称智信公司）、山西智诚房地产开发有限公司（以下简称智诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告候兵的委托诉讼代理人***、***，被告山西智信方洋建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人***，被告山西智诚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人悦小*、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告候兵向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告智信公司支付原告的工程款4483352.23元和履约保证金70万元及延期支付所产生的利息暂计30万元，共计5483352.23元：2、依法判令被告智诚公司作为实际收益人承担连带清偿所欠原告工程款及利息的责任；3、本案全部诉讼费由二被告共同承担。事实与理由：原告在2013年9月经与被告智诚公司协商，承包其开发的智诚御河駿景项目中B区地下车库工程，于2013年9月30日开始入场施工，但由于工期紧张，当时并没签订书面承包合同。原告为不影响整体工程，一边施工一边催促被告智诚公司与原告公司签订书面承包合同，但被告智诚公司一直以诸多理由推辞。直到2013年10月23日被告智诚公司突然提出签合同可以，但他们公司已与他们公司下属的被告智信公司签订了大合同，原告只能以个人的名义与被告智诚公司签订合同，否则就无法签。原告本是十分不愿意，但被告智诚公司又承诺，后边项目还有A区的高层要做，可以给原告的公司做，并与公司签合同；同时还说，要是不按他们要求办，就要让原告方立刻退场，并承诺车库有两万多平米，每平米2000元左右，保证原告的利润，也会如期付款。原告考虑到工程已开始施工，现在退出会有很大损失，既然被告己做出了承诺，这么大的公司不会言而无信的，于是就被迫与被告智信公司签订了承包合同，合同约定工程款总额为18139512.43元，同时按被告要求又另支付了70万元的履约保证金。在施工中，原告发现，实际施工面积并没有两万多平方米，才仅仅12000平米多点，经专业人士评估，做此项目根本没有利润可言，但合同己签订，就必须诚信履约，原告只能坚持将工程做下去，到了2013年年底，项目工程己完成封顶，应当支付工程款时，二被告却故意拖延，以各种理由不予支付，并提出多条借口要扣工程款。当时正好临近过年，工人都要结算工资回家过年，在原告多次请求下，被告提出让原告先借款，年后再结算。为了保证农民工兄弟能拿到工资回家过年，原告违心的向被告借款1000多万元用以支付部分工人工资和部分材料款。到了2014年2月18日，被告要求原告继续施工，却只字不提支付工程款的事情。且在双方协商的过程中，被告单方违约，将工程又承包给了另外的施工队；同时，其承诺的A区高层项目承包给了他人。于是我公司向其提出结算己完工程全部工程款，但他们一直以诸多借口推诿，拒不结算。而在原告向被告索要工程欠款期间，被告智信公司却以原告违约为由向太原市万柏林区人民法院提出了起诉，经过该院审理后，于2014年12月16日做出（2014)万民初字第01256号《民事判决书》驳回了被告智信公司的诉讼请求，而自知无理的被告并没有提起上诉。但由于该判决书中认定原告以个人名义与被告签订的合同是无效合同，被告就以此为由至今不向原告支付所欠的工程款，综上所述，原告在被告智诚公司的胁迫下，以个人名义与被告智信公司签订了合同，虽然该合同被确认无效，但事实上原告已包工包料为二被告进行了工程施工，且己完工，二被告己实际受益，不能因合同的无效而抹杀原告的实际施工行为，并且导致合同无效的原因是被告的原因造成，被告采用先施工后签合同的方式，逼迫原告签订无效合同，原告不存在过错，被告要对此承担全部过错责任。二被告的行为以给原告造成了巨大的经济损失，原告特向贵院提起诉讼，请人民法院查清事实，依法支持原告的全部诉讼请求，以维护原告的合法权益。

被告山西智信方洋建筑安装工程有限公司称，双方在万柏林区信访联席办的协调下共同委托鉴定机构就已完工程总造价进行了司法鉴定，经鉴定工程总造价为14683884.06元，期间我公司已付原告工程款项共计11929832元，我公司依据鉴定扣除原告应付的管理费、劳保税金、水电等后，现仅剩余***625453.67元未付。自2015年2月15日，太原市万柏林信访联席办宣布原告候兵向被告索要工程款案结案以来，已逾三年，期间原告未向被告主张权利，已过诉讼时效；我公司按会议纪要及司法会计鉴定，已如数付完原告工程款项并超付，现仅剩***734194.20元，减去已超付金额，还余***625453.67元，该***期满后，工程质量无问题后支付原告，综上，恳请驳回原告的诉讼请求。

山西智诚房地产开发有限公司辩称，我公司作为工程项目的建设单位已按约定如数向承包方被告智信公司支付了全部工程款，现仅剩余***未付，目前质保期尚未届满，不到支付节点；依据相关法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，我公司不存在欠付原告的工程款，不应承担责任；应予驳回原告的起诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对无异议的证据，即《项目工程承包协议》、《收条》、《借条》、《收据》、《债权债务转让协议》、《撤诉承诺》、《会议纪要》等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、2014年9月18日，在太原市万柏林区小井峪街道办的主持下，原告候兵与被告智信公司签署了《司法鉴定协议书》，双方共同委托山西大正司法鉴定中心对位于太原市万柏林区下元村虎峪河南智诚御河骏景B区地下车库已完项目工程总造价进行司法鉴定。2014年10月28日，山西大正司法鉴定中心出具了晋大正鉴（2014）第0004号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：智诚御河骏景B区（B1、B2、B3主楼后浇带以内）地下车库工程的实际完成工程总造价为14683884.06元。原告认为该鉴定机构出具的鉴定意见书不合适，在鉴定过程中曾向鉴定机构提出修改意见未果，2015年2月3日，原告与该鉴定机构达成《解除合同协议书》，鉴定机构收回给原告的鉴定意见书并退还预付鉴定费3万元整。因该鉴定意见书是在相关部门主持下双方达成协议并共同委托鉴定机构作出的鉴定结论，原告对该鉴定结论是否存在缺陷等情形未能提供证据足以反驳并表示不予重新鉴定，应承担举证不利后果，本院对该鉴定机构出具鉴定意见书的真实性、关联性，予以认定。

二、2015年2月11日，被告智信公司委托山西家豪司法鉴定中心就涉案工程余款结算扣除项目金额进行了司法会计鉴定。2015年2月13日，该鉴定机构出具了山西家豪司法鉴定中心（2015）晋JH鉴字第11号司法鉴定意见书，鉴定结论为：应扣金额为2862792.59元（其中管理费293677.68元、劳保统筹费440516.52元、营业税及附加504391.42元、代开发票税金761285.97元、***734194.20元、工程罚款40000元、水电费30623.80元、代扣鉴定费58103元）。原告认为该鉴定机构出具的鉴定意见书是基于山西大正司法鉴定中心鉴定意见作出的鉴定结论，不予认可。原告对该鉴定结论是否存在缺陷等情形未能提供证据足以反驳并表示不予重新鉴定，应承担举证不利后果，本院对该鉴定机构出具鉴定意见书的真实性、关联性，予以认定。

三、关于原告诉请履约保证金70万元的问题：庭审中，原告陈述，2013年9月23日，原告按照被告公司的要求将履约保证金共计70万元给付了***（其中银行转账50万元、现金20万元）。被告山西智信方洋建筑安装工程有限公司认为，收款人既不是我公司职工，也不认识，表示对该笔款项不清楚。原告提供银行转账凭证（收款人为***）不足以证明该款项由被告单位实际收取，本院不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、合同签订情况：2013年10月23日，原告候兵与被告山西智信方洋建筑安装工程有限公司签订了《御河骏景B区地下车库项目工程承包协议书》,该协议主要约定:工程名称为御河骏景项目B区地下车库；工程地点位于太原市万柏林区下元村虎峪河南；工程内容为建筑面积约2万平方米，结构类型框架，层数地下二层；承包范围为：发包人与建设单位签订的建设工程施工合同约定的全部工程内容；工程期限自2013年11月1日至2014年6月1日，如建设单位同意顺延工期，工期相应顺延；承包方式为：自主经营、独立核算、包干上缴、自负盈亏并负责本工程所发生的一切债权、债务。管理费约定：本工程确定包干上缴管理费为工程总造价的2%，承包期内发生的一切成本费用，缴纳的各项税金、政府部门处罚金、劳保统筹费等由承包人支付；工程款支付方式为项目完工结算时，承包人需提供结算总造价80%的带税成本票（其中劳务票占25%、材料票占55%），发包人扣除上缴的管理费、营业税后，工程进度款按承包人指定方式支付。2014年12月16日，我院作出（2014）万民初字第01256号民事判决书，认定候兵与智信公司签订的《项目工程承包协议书》无效，判决驳回智信公司诉请即驳回候兵逾期竣工承担违约金并腾空施工场地的诉讼请求。

二、合同履行情况：双方在合同履行过程因支付工程进度款项发生争议，项目承包协议终止。庭审中，原告认可被告智信公司已支付工程款项共计11929832元。

本院认为，原告候兵与被告智信公司签订的关于《御河骏景B区地下车库项目工程承包协议书》业经生效法律判决书认定无效，无效合同不影响已完工程项目款项的结算，原告作为实际施工方对协议承包项目实际进行了施工，双方就涉案工程总造价在万柏林区政府有关部门主持下共同委托山西大正司法鉴定中心进行了司法鉴定，经鉴定原告实际完成工程总造价为14683884.06元。被告智信公司就工程扣除项目金额单方委托山西家豪司法鉴定中心进行了司法会计鉴定，经鉴定应扣金额为2862792.59元；原告对上述鉴定机构出具的鉴定意见结论均表示有异议。鉴定意见结论是否存在缺陷等情形，原告未能提供证据足以反驳并表示不予重新鉴定，应承担举证不利后果。关于山西家豪司法鉴定中心鉴定意见中确定应扣除被告智信公司公司代垫付的鉴定费58103元及***734194.20元的问题，因鉴定费不属于必要发生的费用，该笔费用由双方各负担29051.50元；鉴于双方签订的项目工程承包协议书属无效合同，被告智信公司作为具有资质建筑企业，在与原告候兵签订承包项目协议工程中存在过错，涉案工程鉴定确认的***734194.20元，应予以退还原告；被告智信公司已付原告工程款项共计11929832元，剩余款项结合鉴定结论计算，被告智信公司应当向原告支付工程款项计654505.17元（已扣除原告应承担的鉴定费29051.50元）；关于原告主张的履约保证金70万元及延期应支付款项所产生的利息，证据不足，不予支持。被告智诚公司作为建设单位在该起建设工程合同欠款纠纷中不存在欠付原告工程款的事实，不应承担连带责任。

依照，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的之规定判决如下：

一、被告山西智信方洋建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告候兵工程款项计654505.17元。

二、驳回原告候兵的其他诉讼请求。

案件受理费50183元，由原告候兵负担39837元，被告山西智信方洋建筑安装工程有限公司负担10346元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。

审判长高建义

人民陪审员***

人民陪审员*莉

二〇一八年五月二十日

书记员***