龙岩市汉剧传习中心与南京中和声光器材安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽08民终141号

上诉人（原审被告）龙岩市汉剧传习中心，住所地福建省龙岩市新罗区九一南路闽西文化艺术中心五楼，组织机构代码49070775-3。

法定代表人刘佳柳，主任。

委托代理人游锦超，福建挺秀律师事务所律师。

委托代理人卢仁彩，福建挺秀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）南京中和声光器材安装工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路313号2幢1单元1101室，组织机构代码24999739-5。

法定代表人张俊，总经理。

委托代理人张远航，北京德和衡（南京）律师事务所律师。

委托代理人王新丽，北京德和衡（南京）律师事务所律师。

上诉人龙岩市汉剧传习中心（以下简称龙岩汉剧中心）因与被上诉人南京中和声光器材安装工程有限公司（以下简称南京中和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙岩汉剧中心的委托代理人游锦超、被上诉人南京中和公司的委托代理人张远航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2012年5月25日，南京中和公司与福建省龙岩市汉剧团（以下简称龙岩汉剧团）签订一份《闽西文化艺术中心剧场改造－舞台机械、灯光、音响设备采购与安装服务合同书》，合同约定龙岩汉剧团将闽西文化艺术中心剧场改造－舞台机械、灯光、音响设备采购与安装项目发包给南京中和公司施工建设，合同总造价（暂定价）555万元。付款方式：（1）合同签订且人员进场后预付合同价款的10%。（2）主要设备（舞台机械、灯光设备、音响设备）进场并经龙岩汉剧团验收合格后7个工作日内，龙岩汉剧团应向南京中和公司支付合同价款的60%。（3）所有设备安装、调试、测试完毕，并经业主及相关部门验收合格后7个工作日内，龙岩汉剧团应向南京中和公司支付合同总价款的15%。（4）项目结算资料经有权部门终审完后，付至审计后合同总价款的95%。（5）保修期（设备的保修期为三年）满一年后7个工作日内，龙岩汉剧团向南京中和公司支付审计后合同总价款的5%。（6）最终结算价以审计结果为准，南京中和公司所有主要设备、材料需经龙岩汉剧团认可后方能实施。龙岩汉剧团可根据南京中和公司授权将本工程所用主要设备、材料款直接支付给龙岩汉剧团认可的第三方，并直接接受第三方开具的正式发票，南京中和公司只需开具合同额与第三方发票差额部分的发票。合同签订后，如南京中和公司或龙岩汉剧团单方毁约拒绝履行合同，违约方应赔偿对方合同总价款15%的违约金。南京中和公司若在有施工条件的情况下不能按期完工而影响龙岩汉剧团正常开业的，在拖延工期15日内，每逾期一日，南京中和公司赔偿龙岩汉剧团合同总价款的0.03%；拖延工期超过15日，龙岩汉剧团有权单方终止合同。同时，南京中和公司向龙岩汉剧团支付占合同总价款15%的违约金，同时退回龙岩汉剧团支付的全部价款并承担龙岩汉剧团因此造成的全部损失。2012年12月1日，上述工程通过竣工验收。2012年12月2日，双方办理了工程移交手续。2012年6月20日至2013年2月6日期间，龙岩汉剧中心向南京中和公司累计支付了工程款4372500元。南京中和公司以龙岩汉剧中心尚欠其工程款345000元为由诉至法院，请求判令龙岩汉剧中心支付工程款345000元，并支付该款从2012年12月12日至实际付款期间，按年利率24%计算的利息。

原审另查明，2012年6月6日，龙岩市汉剧传习中心经批准设立，福建省龙岩市汉剧团被撤销。

原审又查明，2012年5月8日，龙岩市审计局与施工部门召开会议并形成一份会议纪要，主要内容为本案工程的工期紧张，必须先予签订合同，但合同必须经审计部门审定。若合同条款与审计部门审核意见有冲突或不一致时，业主与中标方一致同意，最终以审计建议函为准。2012年6月1日，龙岩市审计局向龙岩汉剧团发出一份《审计建议函》【龙审投中函（2012）41号】，建议对南京中和公司与龙岩汉剧团签订的《闽西文化艺术中心剧场改造－舞台机械、灯光、音响设备采购与安装服务合同书》中第10页第二条“合同总价款及支付”第2点（3）的内容改为“所有设备安装、调试、测试完毕，并经业主及相关部门验收合格后28天内，乙方应向甲方递交竣工决算报告及完整的结算资料。甲方及监理工程师在收到乙方递交的竣工决算报告及完整的结算资料后对工程结算造价给予审核，并支付至经审核后的结算总价款的85％。”目前，本案工程的结算价正在龙岩市审计局审计当中。

原审法院认为，南京中和公司与龙岩汉剧团于2012年5月25日签订的《闽西文化艺术中心剧场改造－舞台机械、灯光、音响设备采购与安装服务合同书》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效。鉴于龙岩汉剧团的名称已变更为龙岩汉剧中心，故龙岩汉剧团的合同权利义务依法应由龙岩汉剧中心享有和承担。根据合同约定，龙岩汉剧团应在所有设备安装、调试、测式完毕，并经业主及相关部门验收合格后七个工作日内，向南京中和公司付至合同总价款的85%。本案讼争工程已于2012年12月1日通过了竣工验收，但龙岩汉剧中心仅向南京中和公司支付工程款4372500元，尚欠345000元至今未付，已构成违约，侵害了南京中和公司的合法权益，应限期支付并赔偿南京中和公司相应的经济损失。诉讼中，南京中和公司主张龙岩汉剧中心应按年利率24%支付尚欠工程款的利息，但双方在上述合同中并无就逾期支付工程款应如何计算利息作出约定。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，南京中和公司诉请按上述标准计付工程价款的利息，缺乏合同依据，不予支持，但龙岩汉剧中心应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率付息。此外，从本案查明的事实来看，讼争工程的最终结算价应以审计结果为准，但当事人对讼争工程最终造价的约定，不能阻却双方对于付款方式约定的履行，否则合同中关于工程进度款支付方式的条款将形同虚设，失去了对双方在施工期间产生的权利义务关系的规制。因此，龙岩汉剧中心关于当前不应再向南京中和公司支付工程款345000元的抗辩，原审法院不予采纳。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、龙岩汉剧中心应于本判决生效之日起十日内支付南京中和公司工程款345000元，并支付该款从2012年12月12日至本判决指定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、驳回南京中和公司的其他诉讼请求。案件受理费9250元，减半收取为4625元，由南京中和公司负担100元，龙岩汉剧中心负担4525元。

一审宣判后，龙岩汉剧中心不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。主要上诉理由：

一审判决脱离本案事实，导致其判决错误，依法应当予以纠正。

（一）在建设工程实施过程中，合同价款的调整是不可避免的，造成合同价款变动的因素包括合同工程内容变化、施工条件变化以及工期变化等等。本案中，双方合同约定的合同总造价555万元是暂定价，而非双方约定的工程固定价款。《合同书》合同专用条款第二条合同总价款及支付的“付款方式”中先后出现了合同价款（第1、2阶段）、合同总造价（第3阶段）、审计后合同总价款（第4、5阶段）等定义，这本身就已经说明了工程价款的动态性。原合同约定的付款方式第（3）项内容为“所有设备安装、调试、测试完毕，并经业主及相关部门验收合格后七个工作日内，甲方应向乙方支付合同总价款的15％。”该第3阶段的付款与之前的第1、2阶段的付款存在计量上的区别，在该阶段中，合同双方已经就工程价款进行了审计前的结算，此时，该条款约定的合同总价款应以是双方结算的价款，而非合同约定的暂定价。根据被上诉人于一审提交的工程移交清单和结算清单，因实际施工过程中合同工程内容发生了变化（招标方案的部分项目取消，部分施工项目变更），根据被上诉人报送的结算资料进行审核，双方审核后的工程总价款已经缩减为4597244.77元，但上诉人在该阶段已经实际支付了被上诉人4372500元工程进度款，超出了合同约定的付款比例（85％）。一审机械地套用合同约定的暂定价为付款计价依据，脱离了本案事实。

（二）双方于2012年5月25日签订《合同书》之前，上诉人即于2012年5月7日召集了中标后的施工方代表召开了涉案项目工程的说明会，会议明确：基于工期的需要，双方先予签订合同，但如合同条款与审计部门审核意见有冲突或者不一致时，业主与中标方一致同意，最终以审计建议函为准。2012年5月29日，上诉人按会议确定的意见将《合同书》报送龙岩市审计局审核，2012年6月1日，龙岩市审计局出具《审计建议函》，其中第一点的建议内容即为将合同第10页第二条“合同总价款及支付”第2点第（3）的内容改为“所有设备安装、调试、测试完毕，并经业主及相关部门验收合格后28天内，乙方应向甲方递交竣工决算报告及完整的结算资料，甲方及监理工程师在收到乙方递交的竣工决算报告及完整的结算资料后对工程结算造价给以审核，并支付至经审核后的结算总价款的85％”。对此事实，一审亦已认定，但一审判决仍然脱离该事实，以合同约定的暂定价作为发包方付款计价依据。

（三）涉案项目工程为财政全额出资建设的项目，根据招投标文件的规定和合同的约定，最终工程价款以审计部门审计后的工程价款为准。上诉人作为项目业主，在审核支付项目工程款的过程中，负有保护国有资产、资金不流失的责任。涉案工程完工后，根据被上诉人报送的结算资料进行审核，双方审后的工程总价款为4597244.77元。随后，上诉人将结算资料报审计部门进行审计。审计期间，龙岩汉剧中心原法人代表因在涉案工程上与施工方存在贿赂交易被查，导致审计受到影响而一度中断。2015年3月25日，审计部门出具了初审审核书，初审审定工程总价款为3697889元。如果按此审计结论，上诉人已经严重超付工程款。在此情况下，如果上诉人还再行支付被上诉人工程款，无异于渎职。

综上，上诉人认为，无论是根据建设工程价款的动态性来确定工程价款，还是按照经龙岩市审计局审计确定变更后的合同条款的约定来确定工程价款，上诉人均不应再支付工程进度款。根据本案事实，从保护国有资产、资金不流失的角度，亦不应当判决上诉人再支付被上诉人工程进度款。

被上诉人南京中和公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求、维持原审判决。

经审理查明，上诉人对原审查明的事实无异议，但认为一审遗漏两个事实：1、工程完工后，施工方有报送结算资料，经过结算，总价款是4597244.77元；2、2015年3月25日龙岩市财政局审计部门根据报送的结算资料进行初审，审定的初审总价款是3697889元。造成审计久拖不结的责任是在被上诉人，因被上诉人不配合审计。被上诉人对一审认定2012年5月8日的会议纪要有异议，认为会议纪要是上诉人单方行为，对会议纪要的真实性有异议且会议纪要对被上诉人没有约束力。对原审已查明，双方均无异议的事实，本院予以确认。

双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。

本案双方的争议焦点为：被上诉人要求上诉人支付工程款345000元的条件是否成就？

本院认为，双方当事人在合同中已经明确约定工程“最终结算价以审计结果为准”。2012年5月8日《福建省龙岩市汉剧团会议纪要》又明确本案合同必须经审计部门审定，若合同条款与审计部门审核意见有冲突或不一致时，业主与中标方一致同意，最终以审计建议函为准。2012年6月1日龙岩市审计局向龙岩汉剧团发出《审计建议函》，建议对“合同总价款及支付”的相关内容改为“所有设备安装、调试、测试完毕，并经业主及相关部门验收合格后28天内，乙方应向甲方递交竣工决算报告及完整的结算资料。甲方及监理工程师在收到乙方递交的竣工决算报告及完整的结算资料后对工程结算造价给予审核，并支付至经审核后的结算总价款的85％。”“项目结算资料经龙岩市审计局终审完后，付至审计审定价的95%。”可见，龙岩市审计局的《审计建议函》已导致本案合同中付款方式等内容发生变更。根据《审计建议函》，被上诉人只有在工程竣工验收并经上诉人审核后才有权要求上诉人支付审核后结算总价款的85%。被上诉人并未提交证据证明上诉人对工程造价结算进行审核的总价款数额，且双方未明确约定上诉人逾期未审核即视为认可被上诉人报送的结算价款或改按原合同总价款（暂定价）555万元的85%支付。上诉人称工程完工后被上诉人报送结算资料后经上诉人审核的总价款为4597244.77元，但上诉人未提供相关证据证明，本院亦不予采信。因此目前审核后的总价款无法确定，被上诉人要求付款的条件尚未成就。经龙岩市固定资产投资审计中心初审本案工程总造价为3697889元，上诉人已向被上诉人支付了工程款4372500元，本案工程结算造价正在龙岩市审计局审计中，现被上诉人起诉要求上诉人付至原合同约定的总价款（暂定价）555万元的85%，明显与《审计建议函》不符，应不予支持。

综上，上诉人龙岩汉剧中心的上诉理由充分，对其上诉请求本院予以支持。被上诉人南京中和公司的诉讼请求缺乏事实依据，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7002号民事判决；

二、驳回被上诉人南京中和声光器材安装工程有限公司的诉讼请求。

二审案件受理费9250元、一审案件受理费4625元，均由被上诉人南京中和声光器材安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　范文祥

审　判　员　　郭胜华

代理审判员　　吴金燕

二〇一六年七月十四日

书　记　员　　郑冬明

附：本案适用的相关法律条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。