**、***等执行异议之诉民事二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏10民终2308号 上诉人（原审原告）：**，男，1987年9月28日出生，汉族，住江苏省高邮市。 委托诉讼代理人：***，***天柱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏语，***天柱律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年9月29日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。 委托诉讼代理人：***，高邮市衡平法律服务所法律工作者。 原审第三人：江苏华坤建设工程有限公司，住所地江苏省高邮市原八桥镇河东街。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**发，高邮市中正法律服务所法律工作者。 原审第三人：***，男，1965年3月23日出生，汉族，住江苏省高邮市。 原审第三人：***，女，1966年11月20日出生，汉族，住江苏省高邮市。 原审第三人：***，男，1967年9月12日出生，汉族，住北京市房山区。 上诉人**因与被上诉人***、原审第三人江苏华坤建设工程有限公司（以下简称华坤公司）、***、***、***执行异议之诉一案，不服高邮市人民法院（以下简称高邮法院）（2021）苏1084民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 高邮法院经审理认定事实如下：2018年7月9日，华坤公司投标扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区项目。7月13日，案外人**汇款投标保证金50万元。2018年8月1日，**与华坤公司签订《扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区项目一标段工程承包协议》，协议中约定：根据华坤公司项目承包管理的规定，强化各项目部成本管理，使项目负责人员真正做到责任权利挂钩，消灭亏损项目。工程中标价为53438299.57元，最终按审计结算价为准。承包方式为包工包料、独立承包经营、实行独立核算、自负盈亏。资金来源为本工程所需资金投入全部由**自筹，本工程审计结束后**应有权利归**所有。计划工期180日历天，计划开工日期以兴农公司下达开工令时间为准，具体以发包人与兴农公司签订的合同工期相关条款执行。本合同为百分比固定净上缴合同。以最终与扬州兴农高新产业投资开发有限公司（以下简称兴农公司）结算总价的1%上缴。税费、利息、生产与非生产开支（临设、道路、保险等）由**承担，与华坤公司无关。工程款支付进度为执行华坤公司与兴农公司签订的合同付款方式（竣工验收合格付至工程合同价款的30%，竣工验收合格满一年付至工程合同价款的60%，竣工验收合格满二年付至工程合同价款的80%，竣工验收合格满三年且审计结束付清余款，工程款不计息），建设单位工程款支付给华坤公司后，华坤公司在七日内支付**工程款。所有工程款支付以到账资金按公司财务管理规定进行支付进度款。华坤公司负责和建设单位签订施工总承包合同。业主拖欠工程款，由华坤公司负责催收，如需**帮助，**应积极配合，催收工程款所发生的费用由华坤公司、**双方共同承担。**不得私自催要工程款，不得引发工人聚众围堵闹事、危及社会治安和影响公共秩序等一系列过激行为，要严格按照法律规定程序进行。项目实施过程中乙方（**）按约支付供应商材料款、租赁费及劳务费，不得拖欠劳务队伍工人工资。该项目乙方（**）自愿独立承包经营、实行独立核算，自负盈亏，风险自理，责任自担。 2018年8月27日，华坤公司中标扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区项目一标段工程，中标价格为5343.83万元，中标项目经理为***。其后，发包方兴农公司与华坤公司签订《建设工程施工合同》，合同载明工程名称为扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区项目一标段，计划开工日期为2018年9月5日，计划竣工日期为2019年3月5日，工期总日历天数182天。华坤公司签订该份《建设工程施工合同》的委托代理人为**。 2018年12月12日、12月15日、2019年1月31日，**曾以华坤公司农科园区安置房项目部的名义为案涉工程与案外人***、***、***签订《钢筋工清包工协议》《***包工协议》《木工清包工协议》。2018年12月2日，**曾以华坤公司名义与扬州市盛熙新型建材有限公司签订商品混凝土买卖合同。其后，上述案涉工程的工人工资、混凝款等材料款或由案外人**账户汇款支付，或由案外人**汇入华坤公司账户，再由华坤公司支出。根据**提供的2018年10月20日至2020年1月8日的部分《工程量签证单》记载，**系作为施工单位的现场代表签字确认。 2020年1月2月，扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区项目一标段工程竣工验收结束，《单位工程竣工验收证明书》中记载的竣工日期为2019年12月16日。 2020年6月24日，华坤公司因欠被告***的借款未偿还，***起诉至高邮法院。高邮法院作出（2020）苏1084民初1126号民事判决书，判决：华坤公司应于判决生效后十日内归还***人民币700万元及利息（利息从2016年2月5日起按年利率18%计算至2019年2月4日止，从2019年2月5日起按年利率24%计算至判决生效之日止，华坤公司已支付的款项应在利息总数中予以扣除）；华坤公司应自判决生效后十日内向***支付保险费9000元、诉讼代理费5万元；***、***、***对2018年2月5日以后的本息及第二项判决承担连带责任。 因华坤公司、***、***、***未履行判决确定义务，***向高邮法院提出强制执行申请。高邮法院立案受理后，于2020年10月26日作出（2020）苏1084执2474号执行裁定，裁定冻结、划拨华坤公司、***、***、***银行账户存款11081677元（**给付利息顺加）；如其银行账户存款不足或无款，则查封、扣押、扣留、提取、拍卖、变卖被执行人华坤公司、***、***、***同等价值的财产。2020年11月4日，高邮法院将（2020）苏1084执2474号执行裁定书、协助执行通知书送达至第三人兴农公司处，要求兴农公司停止支付华坤公司在第三人处的工程款11081677元。在执行过程中，**向高邮法院提出异议，请求要求解除对案涉工程款的执行措施。高邮法院于2020年12月4日作出（2020）苏1084执异80号《执行裁定书》，裁定驳回**的异议。 2020年9月3日，华坤公司与江苏**建设工程有限公司（下称**公司）签订《债权转让协议书》，协议书中载明：鉴于扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区项目一标段项目工程是由**公司实际控制人**挂靠形式进行施工总承包的，故将该工程的工程款全部转让给**公司。**公司的法定代表人***（系**的父亲）、**均在协议中签字确认。2020年9月4日，华坤公司将转让协议书和债权转让通知书向兴农公司邮寄，兴农公司于9月6日签收。 2021年7月5日，**与华坤公司签订《结账结论》，对涉案工程款的处理方式为：由华坤公司向兴农公司出具剩余工程款8438299.57元的发票；华坤公司应当归还**借款本金440万元及利息633600元；华坤公司应当归还占用的工程款2222903.88元；兴农公司下欠安置小区工程16263210.57元归**所有，依据转让协议由兴农公司支付给**公司。 另查明，**的社会保险及一级注册建造师资格均在华坤公司参加及备案。案外人**亦在华坤公司参加社会保险，但其出具《证明书》称其于2018年1月起至今受雇于***、**父子从事财务管理工作，期间其工资也一直由**父子支付。而**称为案涉工程所聘人员的社会保险均在华坤公司代为缴纳，华坤公司亦称其为**及其所聘人员代为缴纳社保，其费用已在**的工程款中扣减结算。另据华坤公司**，其仅与其直属工程（指自行投标并中标的工程）的人员签订合同、并发放工资等，而**及案外人**等未与其有劳动关系，并非其员工。 另据****，其以银行转账、现金、微信方式支付给**的款项共计238.3万元。但根据**提供的案外人**2019年3月至12月的银行卡交易明细显示：案外人**与**之间的往来汇款（含***1笔）共计18笔。其中：**汇给**的计11笔（含***），金额计159.3万元，**汇给**的计7笔，金额计51万元。 截止诉讼时，兴农公司已支付案涉工程款计3700多万元。其中，2717万元汇入华坤公司账户内，后由华坤公司又转汇至**账户内；1000多万元于2021年2月8日支付至**公司账户内。 **向高邮法院提出诉讼请求：1.在***申请执行第三人华坤公司、***、***、***民间借贷纠纷一案中，不得执行扬州兴农高新产业投资开发有限公司欠付的扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区一标段工程款1108.1677万元；2.***承担本案诉讼费用。后诉讼中变更诉讼请求为：1.不得执行扬州兴农高新产业投资开发有限公司应付的（名义上为第三人华坤公司的债权）扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区一标段工程款；2.确认扬州兴农高新产业投资开发有限公司欠付的扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区一标段工程款归原告**所有；3.***承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年8月1日，第三人华坤公司与**签订了《扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区一标段工程承包协议》，将其中标的工程转包给**。2018年9月4日，建设方扬州兴农高新产业投资开发有限公司（以下简称兴农公司）与华坤公司签订了《建设工程施工合同》，将扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区一标段工程发包给华坤公司，签约合同价为53438300元。后由**组织人、财、物独立施工完成全部工程，工程于2019年12月16日竣工，并于2020年1月2日竣工验收合格。2020年9月3日，华坤公司与江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）签订了《债权转让协议书》（**也在合同中受让方处签名），将华坤公司对兴农公司《建设工程施工合同》项下《扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区一标段工程承包协议》工程款债权余额31296811元转让给**公司，同时**为**公司的实际控制人，法定代表人为**的父亲***。2020年9月4日，华坤公司向兴农公司通过邮政快递寄送了《债权转让通知书》，该通知书于2020年9月7日签收。法律法规未特别限制建设工程承包人转让债权，兴农公司与华坤公司承包合同中也未约定合同项下的债权不得转让，故华坤公司向**公司转让债权并书面通知了债务人兴农公司，债权转让合法有效。该债权从债务人收到债权转让通知时即转至**公司名下，华坤公司同时退出债权债务关系。尽管华坤公司将工程转包给**个人的行为违反了法律规定，可认定为无效合同，但是**投入人、财、物独立完成了华坤公司应当履行的与兴农公司承包合同的全部内容，依据建设工程施工合同纠纷司法解释的规定“非法转包、违法分包的相对方，或借用有资质的建筑企业名义的没有资质的人，均成为实际施工人员。”此种情况下依照该司法解释的规定，实际施工人员可以突破合同的相对性直接向发包人主张债权，实则上**通过实际施工可以取得华坤公司对兴农公司的债权。**为**公司的实际控制人，将华坤公司对兴农公司的债权转让至**公司名下，实质上等同于将债权转让至实际施工人，该行为没有侵害他人利益，是**实现自身财产投入的转化成果，**作为善意的实际施工人员在承包合同的合法利益应当予以保护，该债权转让体现了这一目的。在***申请执行华坤公司等民间借贷纠纷一案中，强制执行或冻结兴农公司欠付的扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区一标段工程款，将侵害**的合法权益。 高邮法院经审理认为：本案争议焦点一是**对案涉工程款是否享有足以排除法院执行的民事权益；二是若能排除执行，案涉工程款1108.1677万元是否归**所有。 关于争议焦点一。**主张对案涉工程款享有足以排除法院执行民事权益的理由有二：一是其系案涉工程的实际施工人身份；二是其是债权受让人**公司的实际控制人。 关于**是否为实际施工人的身份问题。高邮法院认为：**不具有案涉工程的实际施工人身份。理由为：1.实际施工人的认定关键在于其需组织人、财、物独立完成工程，但根据**提交的证据显示，案涉建设工程施工所需人员的工资以及工程所需的材料款或由案外人**负责支付，或由案外人**汇入华坤公司账户，再由华坤公司支出。且到账的工程款，华坤公司也均汇至案外人**的账户内，而**亦系在华坤公司交纳社保的人员。**虽称**系由其雇佣，但除**的书面证词及**的**外，未有其他证据予以佐证，故**不能证明其支付了案涉工程的相关材料款；2.**虽然代表华坤公司签订案涉工程相关合同并负责案涉工程现场的相关事宜，但**系在华坤公司缴纳社保的人员，且其一级建造师资格证亦在华坤公司备案，故不能排除**系职务行为的可能性；3.**虽称其以银行转账、现金、微信方式支付给**的款项共计238.3万元，但案涉工程的材料款、工人工资等的数额远远大于**向**支付的款项；4.部分由**支出的材料费、工人工资等来源于工程款，但工程款均是由华坤公司汇入**账户内，无证据证明系为**的工程款。虽然华坤公司认可**系案涉工程的实际施工人，但本案系执行异议之诉，需慎用自认规则。华坤公司作为被执行人，其**不能免除**的证明责任。因此，**提交的证据尚不足以证明其为案涉工程的实际施工人。 关于**是债权受让人**公司的实际控制人。高邮法院认为，首先**公司的法定代表人系**父亲***，**在该公司未占任何股份。本案中，除了**公司出具的证明外，无其他证据佐证**系该公司实际控制人；其次债权受让主体系**公司，**公司具备独立法人资格，如果是**公司受让的债权也不能直接归属其实际控制人所有。综上，**对案涉工程款不享有足以排除法院强制执行的民事权益，故不能排除法院对案涉工程款的强制执行。 关于争议焦点二。因**不能证明其为案涉工程的实际施工人，故案涉工程款非其所有。 综上所述，**非案涉工程实际施工人，亦非债权受让人，**关于排除案涉工程款执行的诉讼请求不符合江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第30条的规定。高邮法院依照《中华人民共和国民法典》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，作出如下判决驳回**的全部诉讼请求。诉讼费88290元，由**负担。 上诉人**向本院提起上诉，一、请求撤销一审判决，依法支持上诉人的请求，或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是，1、上诉人系案涉工程的实际施工人。案外人**虽然与华坤公司间有社保关系，但从2009年起即由上诉人父亲聘用从事会计工作至今，案涉工程中，上诉人继续聘用其为会计，其收付款只代表上诉人，不可能代表华坤公司。根据合同内容约定，上诉人显然是案涉工程实际施工人。（1）、案涉工程投标保证金100万元由上诉人全部承担；（2）、上诉人与华坤公司签订的案涉工程承包协议工程所需资金投入全部由上诉人自筹，工程审计结束后，华坤公司应有权利归上诉人所有等；2、原审法院错误地解读了上诉人为**公司的实际控制人的意图；**公司系上诉人花60万元购买，上诉人主张为其公司实际控制人，并非为了证明**公司的财产就是上诉人的个人财产，从而享有以债权受让人的身份主张排除执行，华坤公司经上诉人同意将其工程款债权转至**公司名下，系上诉人实现债权的方式，未有其他目的。 被上诉人***二审答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。其理由：1、**与华坤公司之间无论从承包合同本身的形式和内容，还是实际履行情况，**、项目经理、会计等都与华坤公司存在劳动关系，他们之间是合法的内部承包关系；**不符合最高人民法院建设工程司法解释中关于实际施工人的定义。2、以债权受让人的身份要求排除执行无事实和法律依据，该债权转让的内容实质是二次转包，应为无效，该债权转让行为损害了申请执行人和其他债权人的利益，**、**公司与被执行人华坤公司存在利益关联关系，故不能排除执行。 本院查明，高邮法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2021年6月7日，高邮法院受理了***诉**公司、华坤公司债权人撤销权纠纷一案，并于2022年6月27日作出（2021）苏1084民初3837号民事判决：1、撤销华坤公司将兴农公司应付的工程款3129.6811万元转让给**公司的行为[撤销限于（2020）苏1084民初1126号民事判决确认的债权范围内，若本案判决生效后，债务再有所偿还，撤销范围应作相应调整]；2、驳回原告***超出上述范围的其他诉讼请求。目前该案正在二审审理中。 本案的二审争议焦点为：上诉人**是否具有实际施工人身份？ 本院认为，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百三十四条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。 **不具有实际施工人身份。理由为：第一，本案债权所涉《建设工程施工合同》系兴农公司与华坤公司签订。**参与工程施工，是基于其与华坤公司之间的《扬州高邮国家农科园区拆迁安置小区项目一标段工程承包协议》；第二，**与华坤公司存在劳动关系。现有证据证明，**的社会保险由华坤公司缴纳，其一级建造师资格证亦在华坤公司备案。案涉工程的主要人员（项目经理、会计、安全员等）的社会保险亦由华坤公司缴纳。华坤公司**其系为**及其所聘人员代为缴纳社保，由于华坤公司与**存在利害关系，且其**与现有事实及法律规定不符，本院不予采信；第三，案涉工程所需材料款及施工人员工资由会计**负责支付或由**汇入华坤公司账户，再由华坤公司支出，案涉工程发包方将工程款全部汇入华坤公司账户，华坤公司再汇至会计**卡号内；第四，现有证据足以表明，华坤公司在承包兴农公司工程后，华坤公司再以内部承包形式交由其职工**负责组织施工。该内部承包合同约定保证金由**全部承担、工程所需资金全部由上诉人自筹等，仅是内部权利义务的分担，并不能否定其内部承包的性质和效力。由于**系基于有效的内部承包关系而负责组织施工，并非转包合同中的转承包人或违法分包合同中的分包人，亦非借用资质承揽工程的承包人，故其并不属于法律规定的实际施工人范围，其要求对本案工程债权排除执行，依法应不予支持。 综上，上诉人**不能排除高邮法院对被执行人华坤公司工程款的执行。高邮法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审诉讼费共计176580元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　戴　涛 审判员　钱　康 审判员　*** 二〇二二年八月一日 书记员　王　薇