苏州市第六建筑安装工程有限公司与中铁十八局集团有限公司铁路修建合同纠纷二审民事判决书

上海市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪03民终93号

上诉人(原审被告)：苏州市第六建筑安装工程有限公司，住所地江苏省苏州市。

法定代表人：孙春生，总经理。

委托诉讼代理人：许东耕，北京市大道政通律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市。

法定代表人：王兴周，董事长。

委托诉讼代理人：王莉，女。

委托诉讼代理人：田建平，天津中光律师事务所律师。

上诉人苏州市第六建筑安装工程有限公司(以下简称苏州六建)因与被上诉人中铁十八局集团有限公司(以下简称中铁十八局)铁路修建合同纠纷一案，不服杭州铁路运输法院(2018)浙8601民初358号民事判决，向上海铁路运输中级法院提起上诉。根据上海市高级人民法院的指定，本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人苏州六建上诉请求：撤销原审判决，改判驳回中铁十八局的全部一审诉请。事实和理由：一、对于合同内应付工程款，在江苏省泰兴市人民法院(以下简称泰兴法院)相关诉讼中，双方当事人已就合同内工程款应为人民币2249万元(以下币种同)达成一致。被上诉人对此亦有自认。江苏华强工程投资管理咨询有限公司在对涉案合同内、外工程进行评估时，因为被上诉人坚决反对司法鉴定，没有全面配合提供图纸、财务资料、结算依据等，造成审计机构给出的合同内工程款背离客观真实。二、对于合同外鉴定造价的一审认定，上诉人没有异议。三、关于商品混凝土材料费7,779,608.4元不应认定被上诉人已经给付。1、涉案合同虽约定甲供料，但被上诉人在实际履行中并没有提供混凝土，而是拨款给中铁十八局一分部下属的施工二十队(以下简称二十队)进行购买。2、关于二十队的主体身份，是被上诉人的内部下属施工队，上诉人要通过写借条方式才能从二十队支取到相应钱款。因此，不能将二十队直接等同于上诉人，中铁十八局拨付给二十队的钱款不能等同于就给到了上诉人。3、江苏省台州市中级人民法院(2013)浙台商终字第595号生效判决书中载明，苏州六建向台州市黄岩石鑫水泥制品有限公司采购的水泥就是用于本案诉争工程。4、案涉工程长度一公里，距离地面28米高，由53片梁组成。按照定额计算，对应金额约900余万元，与上诉人的实际采购额基本吻合。四、关于砂石款，同样因为中铁十八局的拨付对象是二十队，且没有上诉人的借据佐证，即便441万元的支票有印玉平等人签字，也不能因此认定上诉人已收到砂石款。五、作为国企的被上诉人不可能超付如此巨额的涉案工程款。江苏省高院、泰兴法院、台州法院的生效判决都已判令被上诉人承担连带责任。由此可见，本案一审判决认定被上诉人超付有违客观真实。

被上诉人中铁十八局辩称：一、一审法院依据上诉人申请由泰兴法院委托专业机构所作的鉴定和审计结论依法裁判，合理合法，应予维持。1、一审法院认定的合同内工程价款金额正确。上诉人错误诠释了“自认”，欲以被上诉人在他案中的陈述作为本案定案证据，是错误的。上诉人自行申请对合同内、外工程全部进行司法鉴定，恰恰反证了双方当事人在前序诉讼中无论对合同内还是合同外工程价款均未达成一致。现上诉人又根据司法鉴定的结论是否对己有利选择性适用合同外部分，而寻找种种理由试图推翻与否认合同内部分的鉴定结论，不应得到法院支持。2、一审法院对于合同外工程价款的金额认定正确。3、一审法院对于混凝土的认定正确。上诉人的所谓证据在鉴定报告中都已囊括，并不能证明上诉人的主张，因而没有得到鉴定意见认可。二、一审法院关于被上诉人已付工程款的认定正确。上诉人主张所依据的(2011)泰曲民初字第508号、509号民事判决已被江苏省高院撤销，已撤销判决所认定的事实不能再作为有效证据。审计机构在审计过程中认定，441万已由上诉人相关人员从被上诉人处领取，一审法院亦据此作出同样的认定完全正确。三、中铁十八局被泰兴法院强制划拨的执行款是代上诉人支付生效判决应付款项。现一审法院已认定中铁十八局超付工程款，则上诉人理应返还被上诉人基于与上诉人的连带责任被其他法院强制执行的工程款及损失与利息。据此，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。

中铁十八局向一审法院起诉请求：判令苏州六建返还工程款24,681,241.41元，并支付相应利息；2.本案诉讼费由苏州六建承担。

一审法院认定事实：2005年11月28日，沿海铁路浙江有限公司甬台温铁路工程建设指挥部将甬台温铁路工程发包给中铁十八局、中铁十一局集团有限公司、中铁二十四局集团有限公司和中铁株州桥梁有限公司，承包合同约定：承包人不得将整个工程转包出去，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。主体工程、关键工程不允许分包。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。分包的工程不允许分包人再分包。2007年3月25日，中铁十八局甬台温铁路工程项目部一分部与苏州六建第三项目部签订“寺前特大桥劳务承包合同”一份，将甬台温铁路寺前特大桥部分工程分包给苏州六建第三项目部，合同约定：苏州六建第三项目部负责寺前特大桥32m预应力简支箱梁52片、24m预应力箱梁1片的梁体钢筋混凝土钢筋绑扎等项目的施工和竣工验收移交前的维护及其为完成上述工程所必需的劳务人员、各种临时工程、工程机械、小型机具以及商品混凝土的振捣等工作内容。合同禁止苏州六建第三项目部以任何手段将本工程的全部或部分转包或再分包给他人。2009年1月18日，中铁十八局与苏州六建第三项目部又补订“桥梁劳务承包协议”一份，中铁十八局将甬台温铁路II标段寺前特大桥保护层、接触网支座基础工程分包给苏州六建。2007年3月28日，苏州六建第三项目部分别与江苏金龙建设有限公司(以下简称金龙公司)、江苏精潭建设有限公司(以下简称精潭公司)签订劳务合同，又将上述部分铁路工程分包给金龙公司、精潭公司施工。上述合同签订后，苏州六建以其名义开始对案涉工程进行施工建设。苏州六建除按合同约定履行相关义务外，还在合同外完成了部分工程量。原审查明，苏州六建以及金龙公司、精潭公司均无铁路工程施工和劳务转包、分包资质。苏州六建自2007年3月开始施工至2009年1月施工结束，中铁十八局与苏州六建一直未对合同内的施工工程予以结算，也没有对合同外的工程予以结算，双方对合同内、外工程及已付工程款存有争议。中铁十八局与苏州六建在另案诉讼中，江苏省泰兴市人民法院委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司对该工程所涉的合同内、外工程进行了评估，委托江苏中兴会计师事务所有限公司对已付款情况进行了审计。江苏华强工程投资管理咨询有限公司于2015年12月10日作出华强基审发(2015)B001号《司法鉴定意见书》，结论为：关于合同内工程造价。意见一：若合同附表1无效，根据2009年7月验工计价表，鉴定金额为人民币18,453,076.59元(以下币种均为人民币)。意见二：若合同附表1有效，根据2009年11月验工计价表，鉴定金额为13,738,956.59元。(二)关于合同外工程造价。1.可确定部分工程造价：(1)原庭审中双方均认可部分1,117,369元。现中铁十八局对其中砼养生水运输起吊费14万元予以否认，认为按照合同第9.2.8条关于“工程施工用水、用电和乙方生活用水、用电应由乙方承担”的约定，该笔费用应由苏州六建承担。(2)其他签证可确认部分6,747,221.35元。双方当事人对其中四项签证单提出异议，具体如下：一是工期误工费995,680元，中铁十八局认为应为238,963元。质证意见为：依据投标及施工时铁道部2005年、2006年下发的铁路建设工程相关预算编制及定额文件进行测算，上述费用应为238,963元，铁道部要求投标、变更、计价、结算等一切经济活动必须采用以上文件为依据。二是抢工期增加材料、人工投入费1,109,256.25元，苏州六建报送金额为1,644,193元，中铁十八局质证意见为0元，其认为该项支出发生于合同约定的竣工日期以外，实际上是在约定工期外完成工期内应完成工程，故不存在为了按期完工而抢工期，且依据合同第4.4条此费用已包含于合同内工程款中，不应再另行支付。三是贝雷架超高增加材料、机械、人工费968,355元，中铁十八局认为应为226,573元。质证意见为：依据投标及施工时铁道部2005年、2006年下发的铁路建设工程相关预算编制及定额文件进行测算，上述费用应为226,573元，铁道部要求投标、变更、计价、结算等一切经济活动必须采用以上文件为依据，且依据合同有关条款贝雷架超高也在合同范围内，其没有补偿义务。四是碗扣支架超高增加材料、机械、人工费2,810,700元，中铁十八局认为应为1,354,679元。质证意见为：依据投标及施工时铁道部2005年、2006年下发的铁路建设工程相关预算编制及定额文件进行测算，上述费用应为1,354,679元，铁道部要求投标、变更、计价、结算等一切经济活动必须采用以上文件为依据，且依据合同有关条款碗扣支架超高也在合同范围内，其没有补偿义务。2.不确定部分工程造价。(1)施工进度可行性计划报告1,255,000元。苏州六建认为已按照计划实施，应当计入工程总造价;中铁十八局认为仅为可行性计划，不能作为结算依据，对其中的工程量也没有最终确认;鉴定机构意见其无法判断，做为争议项提出，由法院裁决。(2)施工用电费差价费39,762元。双方对用电产生差价0.3元/度并无争议，苏州六建意见在签证单中提报用电量为132,541度；中铁十八局意见签证中明确“据实结算，电价差需提供相关证明材料”；鉴定机构意见其无法判断，做为争议项提出，由法院裁决。(三)商品混凝土材料费7,779,608.4元。苏州六建意见商品混凝土系其实际购买并用于本案工程，该笔材料费7,779,608.4元应由中铁十八局给付；中铁十八局意见按照合同约定是其购买，苏州六建的主张不属实；鉴定机构意见其无法判断，做为争议项提出，由法院裁决。(四)其他：部分签证单工程造价。1.村道旁贝雷架基础处理苏州六建意见为17,340元，鉴定金额为0元。2.管桩垫石费苏州六建意见为35,895元，鉴定金额为0元。3.回填压实工程量(碗扣架基础换填)、地基挖土工程量(碗扣地基处理挖方)、C25砼地面硬化工程量，上述三张签证单苏州六建意见共计1,217,693.25元，鉴定金额为0元。江苏中兴会计师事务所有限公司于2015年12月24日作出中兴专审(2015)0189号《专项审计报告》，于2016年3月15日作出中兴专审(2015)0189-1号《专项审计报告》(补充)，结论为2007年至2010年期间中铁十八局共支付苏州六建(桥梁二十队)工程款可确认为27,852,185元。江苏六建对审计报告中387号、415号、439号、449号、450号、470号、471号、503号凭证“以发放工人工资名义收取工程款”共计441万元计入已付工程款有异议，认为不是事实，上述款项并未实际从中铁十八局领取。中铁十八局对审计报告中518号凭证“泰州翼马建设工程劳务有限公司租赁费”2,423,620.48元未计入已付工程款有异议，认为其因承担连带责任而实际向苏州六建支付了该款项，应在本案中一并解决。原审法院另查明，案涉工程已于2009年正式通车运行。2010年10月20日，苏州六建第三项目部与金龙公司签订协议书一份，协议载明：苏州六建尚欠金龙公司工程款545.1535万元，苏州六建于2010年12月31日前支付金龙公司工程款290万元，于2011年10月15日前支付金龙公司工程款255.1535万元，如苏州六建未能按期给付工程款，自愿承担按银行贷款利率计算的利息(自2009年1月1日起计算至还清之日)。后金龙公司通过诉讼方式主张该部分工程款债权，有关法院判决苏州六建给付金龙公司上述工程款共计545.1535万元及利息，同时判令中铁十八局对苏州六建的上述债务承担连带清偿责任，上述判决经二审维持原判，已发生法律效力。2010年10月20日，苏州六建第三项目部与精潭公司签订协议书一份，协议载明：苏州六建尚欠精潭公司工程款4,123,500元，苏州六建于2010年12月31日前支付精潭公司工程款280万元，于2011年10月15日前支付精潭公司工程款1,323,500元，如苏州六建未能按期给付工程款，自愿承担按银行贷款利率计算的利息(自2009年1月1日起计算至还清之日)。后精潭公司通过诉讼方式主张该部分工程款债权，有关法院判决苏州六建给付金龙公司上述工程款共计4,123,500元及利息，同时判令中铁十八局对苏州六建的上述债务承担连带清偿责任，上述判决经二审维持原判，已发生法律效力。上述人民法院生效判决中均有“中铁十八局与苏州六建之间的工程款问题双方可另行依法解决”的表述。原审法院另查明，江苏省泰兴市人民法院划拨中铁十八局银行存款6,537,687.40元(2012年11月23日)、1,770,801.81元(2013年11月26日)、2,918,136.79元(2013年11月26日)，以上三笔执行款共计11,226,626元作为工程款、利息已发还金龙公司、精潭公司,中铁十八局提供的三份记账凭证亦与上述数额相一致。该11,226,626元中，工程款本金为9,575,035元(5,451,535元+4,123,500元)。中铁十八局还主张案件诉讼费、鉴定费、审计费共计318,756元应作为已付工程款予以相应扣除，但未提供其实际支出该笔诉讼费的相关票据。

原审法院认为：

(一)关于合同效力及各方法律关系问题

本案中，沿海铁路浙江有限公司甬台温铁路工程建设指挥部将甬台温铁路工程发包给包括中铁十八局在内的承包人后，中铁十八局又将案涉工程分包给苏州六建第三项目部,中铁十八局的行为违反了与发包人所签不得将工程任何部分分包的约定，且苏州六建无铁路工程施工和劳务分包资质，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工司法解释》)第一条和第四条的规定，双方签订的“寺前特大桥劳务承包合同”和“桥梁劳务承包协议”均无效。苏州六建第三项目部其后又将案涉工程分包给金龙公司、精潭公司实际施工，且金龙公司、精潭公司均无铁路工程施工和劳务分包资质，故苏州六建第三项目部的行为亦构成违法分包，该行为应认定无效。苏州六建第三项目部没有法人资格，其民事责任依法应由苏州六建承担。金龙公司、精潭公司的实际施工人身份得到相关生效人民法院判决的确定，亦与本案查明的实际情况相符，原审法院对此依法予以确认。金龙公司、精潭公司作为实际施工人有权依据《建工司法解释》第二十六条的规定向非法转包人、违法分包人主张权利，故其要求苏州六建和中铁十八局对工程欠款承担连带清偿责任，应予支持。至于苏州六建和中铁十八局之间的权利义务应依中铁十八局是否欠付苏州六建工程款而定。

(二)关于工程是否具备结算条件及结算依据问题

中铁十八局和苏州六建双方签订的“寺前特大桥劳务承包合同”和“桥梁劳务承包协议”虽无效，但案涉铁路工程已实际竣工且通车，可视为工程质量合格，且双方当事人对此亦无异议，依据《建工司法解释》第二条关于“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已具备结算条件，中铁十八局与苏州六建应依双方之间签订的“寺前特大桥劳务承包合同”和“桥梁劳务承包协议”及其附件的约定对工程价款进行结算，鉴定机构亦是以此作为计价依据对已完工程量作出鉴定结论。

(三)关于工程总造价问题

双方就案涉工程一直未予结算，故原审法院依据双方当事人先前诉讼中人民法院依照法定程序委托具有相应合法资质的鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》，并结合庭审查明的事实和其他证据，综合分析评判如下：

1.关于合同内工程造价

鉴定机构意见一：若合同附表1无效，根据2009年7月验工计价表，鉴定金额为18,453,076.59元;

鉴定机构意见二：若合同附表1有效，根据2009年11月验工计价表，鉴定金额为13,738,956.59元。

本案中，“寺前特大桥劳务承包合同”第1-8页为合同主文，第9页落款处有中铁十八局和苏州六建加盖的公章，并有“附：表1.《32m梁合同单价表》；2.《乙方授权管理人员一览表》：3.《农民工工资发放表》；4.《甲方供应材料单价一览表》”等内容，双方对合同第1-8页的真实性无异议，但对合同第9页是否存在有争议。原审法院认为，“寺前特大桥劳务承包合同”系双方合意签订，合同第9页为落款处，该页有双方加盖的公章，且建设工程合同依惯例均有合同附件，合同第1页中第三项“承包方式”条款亦有“本合同实行工费承包(单价见附表1)”的内容，故苏州六建对合同第9页真实性的异议不能成立，原审法院依法确认合同附表1的真实性。在本案中，针对合同内工程共形成7月份和11月份两份验工计价表，均为中铁十八局单方制作，且未经苏州六建签字确认，但11月份验工计价表的计价与合同附表1所列单价一致，符合双方当事人的合同约定，另外，关于工程量部分，合同附表1明确载明：“梁体混凝土项目518元/m3，包括支架租赁和运输、搭设、拆除、支架预压、模板支撑和立模等”，故中铁十八局在11月份验工计价中对7月份验工计价中的工程量作出相应修正，将已包含于梁体混凝土项目的支架安拆、支架租赁费两项予以扣除，有事实依据，并无不当。综上，原审法院依法确认合同附表1的效力，并采纳鉴定机构根据2009年11月验工计价表作出的鉴定意见，认定合同内工程造价为13,738,956.59元。

2.关于合同外工程造价

鉴定机构意见可确定工程造价部分：

(1)原庭审中双方均认可部分1,117,369元。现中铁十八局对其中砼养生水运输起吊费14万元予以否认，认为按照合同第9.2.8条关于“工程施工用水、用电和乙方生活用水、用电应由乙方承担”的约定，该笔费用应由苏州六建承担。经查，该签证指向的并非水电费，而是现场缺乏养生水源，取水点不在现场存在运距而产生的运输费和吊机费，且中铁十八局当时已针对苏州六建提报的数值核定该签证为14万元，故本院认定该笔砼养生水运输起吊费14万元应计入工程总造价。

(2)鉴定机构意见可确认部分6,747,221.35元。双方当事人对其中四项签证单提出异议，具体如下：

一是工期误工费。关于该笔签证，鉴定机构依据苏州六建提报的签证单鉴定意见为995,680元，中铁十八局意见为238,963元。分歧在于中铁十八局依据铁路定额文件进行测算，人工单价为24元/工日，鉴定机构参照档期市场价(人工单价为100元/工日)的70%进行测算，人工单价为70元/工日。原审法院认为，鉴定机构的测算标准符合市场行情，中铁十八局主张按照铁路定额文件测算没有合同依据，故应认定该笔签证为995,680元并计入工程总造价。

二是抢工期增加材料、人工投入费。关于该笔签证，苏州六建提报的签证单为1,644,193元，鉴定机构意见为1,109,256.25元，中铁十八局意见为0元，其认为该项支出发生于合同约定的竣工日期以外，实际上是在约定工期外完成工期内应完成工程，不存在抢工期的问题，且此费用已包含于合同内工程款中，不应再另行支付。原审法院认为，关于中铁十八局的异议，首先，中铁十八局在该签证单上明确签署意见“情况属实”，结合2009年1月19日其发给苏州六建的函中记载“合同外工程量经工程部及驻现场局指领导签证的手续，局指予以结算”的内容，可以确定存在抢工期施工的事实，其次，中铁十八局针对签证单上苏州六建提报的数值，已做出相应的审减，如“木方从204,000元核定为25,500元、10#槽钢从144,000元核定为18,000元、25t汽车吊从225,000元核定为112,500元”，现中铁十八局又对诸如“人工工日、机械台班、贝雷梁租赁费不应增加、周转材料中模板应摊销为三分之一、运输汽车费应减半等”签证单中的细目提出异议，与签证流程和行业惯例不符，原审法院不予支持。关于苏州六建的异议，如前所述，苏州六建提报该1,644,193元签证时，中铁十八局对其中的部分细目作出相应审减，鉴定机构在鉴定过程中结合租赁合同确定每套单价为(242÷40)组/套*37.5元/组·天*30天*3=20,418.75元/套，依据该单价得出贝雷架租赁费为61,256.25元(20,418.75元/套*3套)，有事实依据，苏州六建的异议不能成立。综上，原审法院认定该笔签证为1,109,256.25元并计入工程总造价。

三是贝雷架超高增加材料、机械、人工费。关于该笔签证，鉴定机构依据苏州六建提报的签证单鉴定意见为968,355元，中铁十八局意见为226,573元，认为应依据定额文件进行测算，且贝雷架超高在合同范围内，不应予以补偿。原审法院认为，首先，苏州六建提报的签证单抬头和内容均明确为“因超高需增加人材机费用”，中铁十八局亦在该签证单上明确签署意见“情况属实”，现又否认该施工系合同外事项，没有事实依据，不应得到支持;其次，中铁十八局主张执行铁路预算定额没有合同依据，鉴定机构按照市场价格进行测算正确，原审法院予以支持，即应认定该笔签证为968,355元并计入工程总造价。

四是碗扣支架超高增加材料、机械、人工费。关于该笔签证，鉴定机构依据苏州六建提报的签证单鉴定意见为2,810,700元，中铁十八局意见为1,354,679元，认为应依据铁路定额文件进行测算，且碗扣支架超高在合同范围内，不应予以补偿。原审法院认为，首先，苏州六建提报的签证单抬头和内容均明确为“因超高需增加人材机费用”，中铁十八局亦在该签证单上明确签署意见“情况属实”，现否认又该施工系合同外事项，没有事实依据，不应得到支持;其次，中铁十八局主张执行铁路预算定额没有合同依据，况且正如鉴定机构在答疑中所指出的，并没有可以直接套用的定额子目，故鉴定机构按照市场价格进行测算正确，原审法院予以支持，即应认定该笔签证为2,810,700元并计入工程总造价。

鉴定机构意见不确定工程造价部分：

(1)施工进度可行性计划报告1,255,000元。苏州六建认为已按照计划实施并实际发生相应工程量，应当计入工程总造价;中铁十八局认为仅为可行性计划，不能作为结算依据，对其中的工程量也没有最终确认;鉴定机构意见其无法判断，作为争议项提出，由法院裁决。原审法院认为，上述工程量及费用系为了满足铺轨工期要求突击抢进度而产生，并经中铁十八局指挥长办公会同意实施，且案涉工程已按方案计划如期完成，现中铁十八局仅以“名称是可行性计划报告、没有对工程量的确认、是否实际实施不清”为由予以否认依据不足，经法庭向中铁十八局释明，中铁十八局并未在法庭限定时间内提交案涉工程未按方案计划如期完成的证据以支持其抗辩理由，故原审法院对中铁十八局的抗辩理由不予支持，该1,255,000元应计入工程总造价。

(2)施工用电费差价费39,762元。双方当事人对用电产生差价0.3元/度并无争议，苏州六建在签证单中提报用电量为132,541度，中铁十八局签署意见为“据实结算，电价差需提供相关证明材料”。现苏州六建无法提供相应票据证明具体的用电量,应承担举证不能的责任,故原审法院对该笔签证数额不予认定。

3.商品混凝土材料费7,779,608.4元

按照合同第十一条材料设备供应11.1.1甲方供应材料范围为“本工程所需的商品混凝土由甲方提供”和合同附表4甲方供应材料单价一览表第1项“商品混凝土9片493元/m3，剩余44片463元/m3”的约定，可见，对于商品混凝土的采购双方当事人约定的是甲供材，苏州六建现主张是己方支付了商品混凝土材料费，则应提供充分的证据，现苏州六建向法庭提供了与供应方台州市黄岩石鑫水泥制品有限公司的采购混凝土合同及与该供应方诉讼的(2013)浙台商终字第595号民事判决书。一方面，苏州六建的上述证据仅能证明其与供应方之间存在买卖合同，不能证明苏州六建与中铁十八局之间关于商品混凝土供应的方式在实际履行过程中变更为由苏州六建采购；其次，亦不能证明其采购的商品混凝土确系用于本案工程；再次，苏州六建现无法提供完整的与供应方之间的付款凭证、流水账目等证据证明实际发生商品混凝土材料费为7,779,608.4元，应当承担举证不能的法律后果；尤为重要的是，根据建筑施工市场惯例，商品混凝土属于建设工程的主要材料，关乎工程质量，进场主材应有建设单位驻地监理的验收程序，对进场主材的种类、数量、质量和使用的过程进行确认，在本案中，苏州六建并未提供驻地监理进行有效验收的证据。综上，原审法院对苏州六建提出商品混凝土系其购买而产生材料费7,779,608.4元的主张无法支持。

4.其他签证单工程造价

(1)村道旁贝雷架基础处理苏州六建意见为17,340元，鉴定机构意见为0元。该签证事项属于基础处理，已含在合同项目内，不应再另行计付，中铁十八局亦在苏州六建提报时即明确签署意见“不予补偿”，故原审法院对该笔签证数额不予认定。

(2)管桩垫石费苏州六建意见为35,895元，鉴定机构意见为0元。该签证事项属于基础处理，已含在合同项目内，不应再另行计付，中铁十八局亦在苏州六建提报时即明确签署意见“不予补偿”，故原审法院对该笔签证数额不予认定。

(3)回填压实工程量(碗扣架基础换填)、地基挖土工程量(碗扣地基处理挖方)、C25砼地面硬化工程量，上述三张签证单苏州六建意见共计1,217,693.25元，鉴定机构意见为0元。经原审法院审理查明，该签证事项虽属于基础处理，但系为满足现场施工要求而发生，且中铁十八局亦在苏州六建提报时明确签署意见“情况属实”，该实际发生的工程量应予给付，故原审法院认定该三笔签证为1,217,693.25元并计入工程总造价。

综上，案涉工程总造价为2,4076,240.19元(13,738,956.59元+1,117,369元+6,747,221.35元+1,255,000元+1,217,693.25元)。

(四)关于已付工程款问题

《专项审计报告》意见截至2010年12月31日，中铁十八局共向苏州六建支付工程款数额为27,852,185元。

江苏六建对审计报告中387号、415号、439号、449号、450号、470号、471号、503号凭证“以发放工人工资名义收取工程款”共计441万元计入已付工程款有异议，认为不是事实，上述款项并未实际从中铁十八局领取。经原审法院审理查明，上述凭证涉及到的12张现金支票存根上均有苏州六建人员签字，亦与中国工商银行临海市支行出具的提取现金时留存身份资料相一致，可证明实际收款人为苏州六建人员倪峰(11张，共420万元)和印玉平(1张、21万元)，故苏州六建的异议不成立，审计机构将上述441万元计入已付工程款正确。

中铁十八局对审计报告中518号凭证“泰州翼马建设工程劳务有限公司租赁费”2,423,620.48元未计入已付工程款有异议，认为其因承担连带责任而被人民法院强制执行，该款项应由苏州六建支付，故应做为已付工程款在本案中一并解决。经原审法院审理查明，该2,423,620.48元系苏州市金闾区建联碗扣钢管租赁站沈祥珍诉中铁十八局租赁合同纠纷一案的执行划扣款，苏州六建并非该案当事人，中铁十八局与泰州翼马建设工程劳务有限公司之间的租赁费纠纷系另一法律关系，故审计机构未将该2,423,620.48元计入已付工程款的审计意见正确，原审法院予以采纳。

综上，原审法院认定中铁十八局的已付工程款为27,852,185元。

原审法院另查明，中铁十八局被江苏省泰兴市人民法院强制划拨银行存款三笔(2012年11月23日一笔、2013年11月26日两笔)共计执行款项11,226,626元，做为代苏州六建向金龙公司、精潭公司支付的工程款。如前所述，截至2010年12月31日，案涉工程早已于2009年施工完成，中铁十八局已向苏州六建支付工程款27,852,185元，而案涉工程总造价为24,076,240.19元，此时中铁十八局已超付工程款，故上述划扣的11,226,626元属于中铁十八局的损失，苏州六建应予返还。

关于中铁十八局提出案件诉讼费、鉴定费、审计费共计318,756元应作为已付工程款予以相应扣除的主张，中铁十八局未提供其实际支出的票据，故原审法院对中铁十八局的该主张不予支持。中铁十八局可待实际发生该费用后，另行诉讼主张权利。

综上，中铁十八局超付苏州六建工程款3,775,944.81元(27,852,185元-24,076,240.19元)，中铁十八局主张超额支付苏州六建工程款并要求返还，有事实依据，原审法院予以支持。另中铁十八局在本案中产生损失11,226,626元，苏州六建亦应予以返还。故苏州六建应向中铁十八局总计支付15,002,570.81元(3,775,944.81元+11,226,626元)

关于利息计算，超付工程款部分应以3,775,944.81元为本数，自中铁十八局起诉之日(2018年6月25日)起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付；损失部分以11,226,626元为本数，自实际划扣次日(2013年11月27日)起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、苏州六建于判决生效之日起十日内支付中铁十八局工程款及损失15,002,570.81元及利息(其中，3,775,944.81元自2018年6月25日、11,226,626元自2013年11月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付)；二、驳回中铁十八局的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59,670元，由苏州六建负担36,271元，中铁十八局负担23,399元。

本院二审期间，双方当事人都没有提交新的证据。但上诉人整合之前诉讼中已提交的证据，进一步阐释、明晰了己方证明观点。

(一)复印自(2011)泰曲民初字508号、(2014)泰民再初0002号卷的《寺前特大桥劳务承包合同》、《桥梁劳务承包协议》、《工程用款审批表》，据此证明案涉两份合同，包括52片32米梁，1片24米梁的施工范围，对应的《工程用款审批表》已载明每片梁的单价为40万元，合同内工程造价应为2249万元。

(二)复印自(2011)泰曲民初字509号案卷的开庭笔录、被上诉人代理词、(2011)泰曲民初字508号案中被上诉人证据目录，据此证明被上诉人在(2011)泰曲民初字508、509号案中多次自认合同内造价是2249万元。

(三)复印自(2014)泰民再初字0002号案卷中的被上诉人一方《关于对江苏省泰兴市法院函的异议》、《关于对泰兴市人民法院选择鉴定机构通知书的异议》、《关于对此次摇号选择鉴定机构程序的异议》，据此证明被上诉人因在泰兴法院相关案件审理中认可合同内工程造价为2249万元，因而对该部分的鉴定持明确反对意见。

(四)复印自(2014)泰民再初字0002号案卷中的江苏华强工程投资管理咨询有限公司《关于(2014)泰法鉴委字579号鉴定委托书的回复函》、(2014)泰法鉴字第579号泰兴市人民法院司法鉴定工作联系函、江苏省泰兴市人民法院(2014)泰再民初0002号通知、华强基审发(2015)8001号《关于甬台温铁路Ⅱ标段寺前特大桥劳务承包合同及商品混凝土材料费等司法鉴定意见书》，据此证明鉴定机构对合同内工程造价的审计所依据的资料不全面、不完整，在工程项目、工程量的认定方面缺乏鉴定的基础性资料，既未到现场进行勘验、勘测、勘查，也无工作底稿，在图纸不完整情况下仅凭中铁十八局单方制作的7、11月份验工计价单所得出的鉴定意见和工程实际情况不符，也与庭审中当事人实际认可的事实不符，鉴定意见不应作为定案证据。

(五)复印自(2011)泰曲民初字508号案卷的《寺前特大桥劳务承包合同》第十一条、《寺前桥(桥梁二十队)借款及材料款明细表》、中铁十八局调拨、出售材料单，据此证明中铁十八局仅提供了钢材、钢绞线、锚具、压浆水泥、橡胶支座，但没有提供合同约定的混凝土、预埋件和波纹管。

(六)复印自(2014)泰民再初字0002号案卷鉴定资料的中兴专审字【2015】0189号专项审计报告中寺前桥(桥梁二十队)借款明细审核表、复印自(2011)泰曲民初字508号案卷的《寺前特大桥施工进度可行性计划报告》、《工程指挥部委办费用》、复印自(2014)泰民再初字0002号案卷的《工程用款审批表》、复印自(2013)台临商初字第185号案的商品混凝土买卖合同、民事判决书及该案已执行完毕的法院证明，据此证明中铁十八局并未按照合同约定供应混凝土，而是由二十队自行采购混凝土。该混凝土款项未计入中铁十八局甲供材料款明细表中，中铁十八局拨付给二十队名下苏州六建第三项目部的款项中包含了应扣除的混凝土款项及应由中铁十八局承担的其他材料款共计957.9万元。

(七)对于村道旁贝雷架基础处理款项、管桩垫石费的签证意见，由工程部负责人高文山、副总指挥长签署了情况属实的意见，而对照涉案合同，这部分施工并不属于合同约定的承包范围和内容，为新增项目，不能仅凭计划部门负责人金文宏的意见就予以否定。

针对上诉人对在案证据的进一步阐释，被上诉人中铁十八局发表质证意见认为，上诉人证据3——复印自(2014)泰民再初字0002号案卷的《工程用款审批表》没有原件，故被上诉人对该分证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对上诉人其他证据的真实性均予以认可，但不认可其证明目的。(2011)泰曲民初字508号、509号案已被江苏省高院撤销，中铁十八局在508号、509号案庭审中的陈述是基于彼案当时的特定语言环境，不能将其中的只言片语割裂出来作为(2018)浙8601民初358号案或(2019)沪03民终93号案中的自认。被上诉人反对鉴定是因为鉴定是上诉人申请，中铁十八局对于鉴定是否客观公正存有疑虑。鉴定机构作为专业第三方，鉴定资料是否足以作出鉴定结论自有其专业的分析判断，不可能像上诉人臆测的鉴定资料材料不足就随意出具结论。上诉人的证据17反而证明混凝土是被上诉人供应。对于上诉人复述的其他证据，被上诉人坚持已发表的质证意见，尊重法院对证据的认定。

本院认为，对于上诉人在二审中重新整理、归纳、作出进一步阐释的证据均复印自前序关联案件的法院卷宗，对其真实性、合法性，应予认定，是否能达到上诉人的证明目的，本院将在下文结合双方当事人的争议焦点综合论述。

二审确认一审审理查明的基本定案事实。

对于合同外工程价款，双方当事人均表示认同一审判决，本院对此予以确认。本案二审过程中，双方当事人的争议焦点如下：(一)合同内工程价款数额应如何认定；(二)有关商品混凝土材料费7,779,608.40元应否单独计价给上诉人；(三)441万元是否已经由被上诉人实际拨付给上诉人；(四)对于村道旁贝雷架基础处理款项、管桩垫石费用应否单独计价给上诉人。

(一)关于合同内工程价款数额的认定。

本院认为，双方当事人对于合同内工程价款并未达成一致，更不存在被上诉人“自认”。理由如下：

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款中明确：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。该条第四款又规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”从当事人可以有条件撤回“自认”可见，所谓自认应当是在同一案件中。因为每一个案件都是一个相对完整、独立的体系，当事人在同一案件中的自述或对于对方当事人陈述的认可都是局限于对特定案件整体利益的综合考量与权衡。因而，不能脱离特定的案件、特定的语言环境和诉讼整体利益，孤立地将一方当事人在此案件中的只言片语截取到彼案件中，作为对其不利的自认。自认必须是在同一案件中。本案中，被上诉人在泰兴法院相关案件中确曾有过关于合同内工程价款应为2249万元的表述，但这仅仅是被上诉人的单方陈述。在泰兴法院的司法鉴定系根据上诉人申请启动，司法鉴定的范围是整个涉案工程，既包括合同内工程，也包括合同外工程，上诉人支付了全案工程鉴定的费用。这也客观佐证了，鉴定全案工程是上诉人的本意，佐证了被上诉人所说的双方当事人并未对合同内、外工程价款达成一致。

鉴定机构作为专业、独立的第三方，如果确如上诉人所述，因被上诉人不配合提供工程资料，使司法鉴定因欠缺资料无法正常开展，完全可以向委托法院说明情况，“退鉴定”的情况在审判实践中并不鲜见。司法鉴定有严格的法定程序，因而其效力更高，鉴定机构要承担的责任也更重，根本不可能出现上诉人主观臆测的“审计机构在资料严重不足情形下，因陋就简”出具鉴定报告的情况。涉案鉴定虽然并非在杭州铁路运输法院进行，但既然程序合法，鉴定机构已经依法出具鉴定意见，为节约诉讼成本，杭州铁路运输法院有理由信赖专业第三方作出的独立、科学判断作为定案依据。

上诉人认为鉴定意见和审计报告未经质证，不能作为定案证据，本院经审查认为，一审程序中，双方当事人已经对涉案《司法鉴定意见书》和《专项审计报告》各自发表了己方意见。现二审程序中，考虑到双方当事人分歧巨大，又进一步给予双方阐释意见的机会。《司法鉴定意见书》和《专项审计报告》因程序问题不能作为定案依据的障碍已不存在。

原审法院依照涉案合同的具体履行情况，参照《司法鉴定意见书》意见，认定合同内工程造价为13,718,956.59元，有理有据，二审予以确认。

(二)关于商品混凝土材料费7,779,608.40元应否单独计价给上诉人。

对此，江苏华强工程投资管理咨询有限公司的《司法鉴定意见书》中记载，涉案合同约定混凝土应由中铁十八局提供，苏州六建提供的工程用款审批表(未经质证)中仅明确部分款项(423万元)用于购买混凝土。关于此问题，泰兴法院与鉴定机构于2015年5月27—28日共同前往浙江临海市走访了据称与上诉人存在混凝土采购交易的四强混凝土公司与忠信混凝土公司。四强混凝土公司答复账务已销毁无法查找。因前述原因，鉴定机构无法判断混凝土究竟是苏州六建还是中铁十八局购买，请法院裁决。

本院认为，上诉人提交的台州法院(2013)浙台商终字第595号民事判决书中虽记载有“苏州六建因甬台温铁路寺前特大桥工程建设需要向台州市黄岩石鑫水泥制品有限公司订立商品混凝土供应合同”，但该表述显然源于当事人自述，而非台州法院在595号案审理中已经查明混凝土就是用于甬台温铁路寺前特大桥工程上诉人施工区段，因而该生效判决无法达到上诉人的证明目的。况且，595号民事判决书所涉混凝土款额仅122,917.50元，与上诉人主张的7,779,608.40元相去甚远。正如鉴定机构在鉴定意见书所述，上诉人并未能提供其采购混凝土的进一步证明，采购混凝土的事实尚有疑问，也无法提供确有价值7,779,608.40元的混凝土运到本案工程工地并实际使用于涉案工程的确凿证明。鉴于现有证据，本院无法支持上诉人主张要求对其采购的商品混凝土材料费7,779,608.40元单独计价的主张。

(三)关于441万元是否已经由被上诉人实际拨付给上诉人。

一审法院认定441万已经由被上诉人实际拨付给上诉人的主要依据是江苏中兴会计师事务所的《专项审计报告》。《专项审计报告》记载，审计可确认已付款情况……(2)以发放工人工资名义收取工程款441万元(明细表序号387、415、439、449、450、470、471、503等8项)，原因为：A、2008年12月至2009年3月期间中铁十八局甬台温铁路工程项目部出具12张分别经桥梁二十队倪峰、印玉平、蒋国华三人签字的现金支票存根，金额441万元。B、根据中国工商银行临海市支行提供的现金支票提取现金时留存的身份资料，12张现金支票的实际收款人分别为倪峰(11张、收款金额420万元)、印玉平(1张、收款金额21万元)。C、桥梁二十队倪峰、蒋国华二人制作的工资发放表，工资表封面及工资明细表分别由倪峰或蒋国华二人签字。虽然上诉人再三说明，二十队是中铁十八局内设机构，给二十队的钱不能等同于就给到了上诉人，并以两者之间仍需履行借款手续为证。本院认为，第三方专业机构出具的《专项审计报告》有其法定证明力。二审中，上诉人的法定代表人认可苏州六建在涉案工程中承包了二十队，一审判决书记载印玉平亦作为苏州六建的委托诉讼代理人参与了本案一审诉讼。此种情况下，上诉人仍然试图仅以没有履行借款手续来否定已实际收款441万元的事实，显然不能成立。

(四)关于村道旁贝雷架基础处理款项、管桩垫石费用应否单独计价给上诉人。

江苏华强工程投资管理咨询有限公司的《司法鉴定意见书》中已经明确，此两项签证事项均属于基础处理，已包含在合同项目内，不应再另行计付。原审法院据此裁判有理有据，上诉人的上诉理由不能成立。

同理，上诉人要求根据工程用款审批表“案涉工程53片梁、每片单价40万元”核定合同内工程价款，《寺前桥(桥梁二十队)借款及材料款明细表》、中铁十八局调拨、出售材料单等已经过审计的工程原始资料另行证明其主张，本院认为，因鉴定意见系专业机构基于全部案涉工程资料在整体审核、甄别基础上作出，此时，若单独调取其中个别资料在鉴定意见之外另行核算，则不具有科学性与客观性。

另外，对于上诉人述及的本案工程款巨额超付情况，本院认为，首先，本案铁路修建工程及中铁十八局已付工程款已分别经过江苏华强工程投资管理咨询有限公司与江苏中兴会计师事务所有限公司的《司法鉴定意见书》和《专项审计报告》认定。专业独立第三方的鉴定与审计程序合法，其结论是法院裁判的重要依据。《专项审计报告》认定中铁十八局已向苏州六建支付工程款27,852,185元，而案涉工程总造价为24,076,240.19元，此时，中铁十八局已存在超付工程款情况。其次，造成本案工程款超付巨大的主要原因在于，在本案铁路修建合同纠纷尚未解决前，中铁十八局因与苏州六建承担连带责任，已被泰兴法院强制划拨银行存款三笔(2012年11月23日一笔、2013年11月26日两笔)，共计执行款项11,226,626元，作为根据生效判决，代苏州六建向金龙公司、精潭公司支付的工程款。这部分钱款系代苏州六建履行法定义务，属于中铁十八局的实际损失，苏州六建理应返还。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费111,815.42元，由上诉人苏州六建负担。

本判决为终审判决。

审判长　鲍　韵　雯

审判员　郑　　　卫

审判员　黄　旻　若

二〇一九年九月二日

书记员　张逸（代）

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……