山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁07民终4363号
上诉人(原审被告):潍坊恒信建设集团有限公司,住所地:山东潍坊经济技术开发区浩宇路558号恒信御景峰东区1号楼1号房。
法定代表人:张玉强,董事长。
委托诉讼代理人:李桂芝,山东万信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):潍坊宏昌绿化工程有限公司,住所地:山东潍坊高新技术产业开发区东风东街171号。
法定代表人:王若冰,董事长。
委托诉讼代理人:王晓峰,山东求是和信律师事务所律师。
上诉人潍坊恒信建设集团有限公司(以下简称潍坊恒信公司)因与被上诉人潍坊宏昌绿化工程有限公司(以下简称潍坊宏昌公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省潍坊市寒亭区人民法院(2014)寒经民初字第151号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
潍坊恒信公司上诉请求:1.撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院(2014)寒经民初字第151号民事判决,依法改判;2.潍坊宏昌公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一、一审判决认定事实不清,适用法律有误。1.潍坊宏昌公司未按照合同约定全面履行合同。潍坊宏昌公司与潍坊恒信公司于2011年1月25日签订工程承包合同后,并未全面履行合同,而是由于施工存在各种质量问题而中途退出工地,后涉案工程中部分工程由煌泰公司施工完成。一审法院仅凭潍坊宏昌公司提供的一份竣工图纸即认定工程全部由潍坊宏昌公司施工明显依据不足。况且一审法院既认定煌泰公司施工的强电部分与潍坊宏昌公司主张的工程施工部分重合,又以潍坊恒信公司提供的工程结算审计核定表无潍坊恒信公司的盖章为由不予认定系相互矛盾。2.山东金诺工程咨询有限公司对涉案工程出具的093号报告程序及内容均符合事实及法律规定,应当作为本案的定案依据。经潍坊恒信公司申请,一审法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定,该公司于2016年5月16日出具了093号报告,鉴定结果为2877419.64元。该鉴定报告作出前,鉴定机构组织潍坊恒信公司与潍坊宏昌公司召开了三方会议,确认了潍坊宏昌公司施工的相关图纸及资料,并由三方到施工工地进行了现场勘查、确认,因此,该093号报告无论程序及内容均符合事实及法律规定,结果也完全客观公正。因此,一审判决应当按照该鉴定结论进行判决,但一审法院对此鉴定结论不予采信,却未陈述任何理由。3.山东金诺工程咨询有限公司对涉案工程出具的093号报告补充报告程序严重违法,结论依据明显错误,不应作为定案的依据。在潍坊宏昌公司对093号鉴定结论提出异议后,山东金诺工程咨询有限公司在潍坊恒信公司不知情的情况下,依据潍坊宏昌公司单方提供的图纸、相关资料、隐蔽资料等等(上述所谓的图纸资料是引自补充报告中的陈述,潍坊恒信公司从未见过上述资料)对涉案工程径行进行了重新鉴定,并出具所谓的“093号报告补充报告”,该报告完全推翻了原093号报告的作法及定额套用,并进行了所谓的“整体调整”,并声称“无法单独列出调整价款额”。以上种种说明,山东金诺工程咨询有限公司出具的093号报告补充报告,不仅是一份“重新鉴定报告”,而且是“以鉴代审”,在一审法院未组织潍坊恒信公司对相关图纸及资料进行质证的情况下,鉴定机构即越俎代庖,采信潍坊宏昌公司单方资料并作为依据出具了鉴定结论。况且,按照法律规定,申请“重新鉴定”应当符合一定条件且需要双方重新选择鉴定机构,而潍坊恒信公司对此却毫不知情。另外,涉案工程未审计前,潍坊宏昌公司自己申报工程结算额为4200337.34元,山东金诺工程咨询有限公司补充报告鉴定结论为4426496.11元,明显违反常理。因此,山东金诺工程咨询有限公司补充报告程序严重违法,结论依据明显错误,一审判决以此作为判决的依据是错误的。4.潍坊恒信公司自行找第三方维修工程花费的费用应当双倍扣除。5.涉案工程款中有5%的质保金,因潍坊宏昌公司施工工程存在质量问题,潍坊恒信公司不应当支付。6.潍坊恒信公司拒绝支付剩余工程款,是因为潍坊宏昌公司施工工程出现质量问题,潍坊恒信公司不存在逾期付款问题,故不应支付逾期利息。二、一审判决程序违法。在一审庭审中,潍坊恒信公司对补充报告提出异议并当庭要求鉴定人出庭作证,但一审法院并未通知鉴定人出庭作证,却在判决书中陈述曾向093号报告及补充报告鉴定人刘某、韩某实情况,但核实了什么情况及核实的内容潍坊恒信公司一无所知,也未将核实的情况组织潍坊恒信公司质证。因此,一审判决程序上明显违法,进而影响了案件事实的认定,导致判决完全违背客观事实。综上,一审判决认定事实及适用法律均存在错误,故请求查明事实,依法改判。
潍坊宏昌公司未提交书面答辩意见。
潍坊宏昌公司向一审法院起诉请求:1.判令潍坊恒信公司支付工程欠款2312218.88元及违约金;2.潍坊恒信公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:2011年1月25日,潍坊恒信公司作为发包方(甲方),潍坊宏昌公司作为承包方(乙方),双方签订恒信·领海国际一期区室外配套工程承包合同一份。合同第一条约定:乙方承包甲方开发的恒信·领海国际一期区内的雨水污水管道、消防自来水管道、路灯(管线及灯具)、强弱电工程埋管部分、化粪池、检查井、各种路面和铺装(包括荷兰砖、草坪砖、花岗岩板等)等配套工程,包括楼外1.5米至检查井的管道安装及免费负责与楼内外出管道的连接,工程造价约3000000元(最终造价以审计为准),承包方式为包工包料。合同第二条约定:2011年2月20日开工、2011年5月31日竣工,实际开工日期以发包方项目部通知为准。合同第四条约定:1.工程造价计算方法执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、1996年《山东省安装工程综合定额》及费用定额和有关结算规定、2002年《潍坊市价目表》、1998年《山东省建筑安装施工机械台班价格表》及相关规定;按丙级四类工程取费,人工费单价26元/工日;不计取采购保管费、临设调整系数和临设增补费;乙方决算价格税前总造价让利11%;工程开工前的垃圾由甲方负责清运,开工以后产生的垃圾由乙方无偿外运,工程土方外运内运或内倒由乙方负责,双方及监理现场签证;白灰价格按市场价格调整(甲方认价);成品化粪池、成品检查井、成品雨水口和路灯灯具材料费不让利;乙方在工程竣工结算后按照工程结算造价给甲方开具发票;2.工程结算依据本合同工程造价计算方法,按照设计图纸、图纸会审记录、变更、工程签证单等进行结算;3.拨款方式为按工程实际完成工程量的80%付款,工程割算次数不超过四次,工程申报结算后,七个工作日内审定并付款;工程施工完毕,乙方以书面形式报甲方验收,甲方接到验收申请后须在十日内组织验收,验收合格后七日内按室外工程造价付款至割算金额的85%,验收结束乙方提报结算资料后,一个月内结算审计完毕甲方付工程款至结算金额的95%,余5%为质保金(无息),工程质保期两年,质保期满后,30日内付清全款。合同第十条约定:如甲方逾期付款,按合同总价款银行同期贷款利息承担违约责任。合同签订后,潍坊宏昌公司对上述工程进行了施工。潍坊恒信公司坊子分公司委托永信公司对上述工程结算进行专项审计,永信公司于2013年11月29日作出领海国际一期室外管网工程结算审核报告书[永信审字(2013)187号],该报告书载明:本次工程结算,潍坊宏昌公司原报工程结算额为4200337.34元,永信公司审定工程结算额为3912218.88元,净审减额为288118.46元。该报告书的附件1工程造价咨询核定总表载明:上述工程开工日期为2011年3月20日,竣工日期为2011年9月30日。潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司分别于2013年11月26日、2013年11月28日在该表加盖公章予以确认。本案庭审过程中,潍坊宏昌公司主张其承包的涉案工程于2011年3月20日开工,于2011年9月30日竣工;经潍坊恒信公司委托永信公司对涉案工程进行审计,工程造价共计3912218.88元;潍坊恒信公司已向潍坊宏昌公司支付了2100000元工程款,尚欠1812218.88元未付。潍坊恒信公司对已向潍坊宏昌公司支付2100000元工程款的事实予以认可,但潍坊恒信公司主张潍坊宏昌公司中途退出工地,没有全面履行合同,潍坊宏昌公司所主张的涉案工程中部分工程系由煌泰公司完成,22号楼垃圾清理系由王同敬完成,该两部分工程款应予扣除。潍坊恒信公司另主张永信公司作出的上述报告书存在某些项目定额执行及套用有差错的问题,不能真实反映该工程的实际工程造价,并提供永信公司于2014年9月15日出具的关于上述报告的说明一份,该说明载明:永信公司应潍坊恒信公司的要求,与潍坊恒信公司造价人员一起对上述报告进行了查阅,发现报告结算书中某些项目定额执行及套用存在问题,建议三方重新进行核对。为此,潍坊恒信公司申请对本案涉案工程价款重新进行鉴定,本院根据其申请,依法委托金诺公司对此进行鉴定,金诺公司于2016年5月16日作出093号报告,鉴定结果为涉案工程鉴定造价为2877419.64元。本院将该报告送达潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司双方后,潍坊宏昌公司对该报告内容有异议,提出该报告所计算工程量与竣工图及施工签证严重不符,主要表现在:一、雨污水管道部分。1.鉴定所计量管件/管道数量与竣工图实际数量不符,DN300管少计算519.8米,DN600管少计算107.7米,Φ110u-pvc管道少计算829米,Φ16Ou-pvc管道少计算347.7米,污水检查井少计算13个。2.砖砌排水沟、雨水口漏项,漏掉全部919.9米。3.施工材料在独立费中未计算损耗量。4.雨污水管道施工全部未计算回填材料费。5.污水检查井、成品化粪池以让利后的价格计算该部分工程款,与潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司双方施工签证不符。二、强电部分。1.水泥维纶管道未计算管道土方开挖、回填及硅垫层费用。2.Φ100u-pvc管道3810米全部漏项。3.砖砌矩形检查井、Φ1000检查井、分线箱井143个漏项。三、弱电部分。1.Φ100u-pvc管道3810米全部漏项;2、砖砌Φ1000检查井37个漏项。四、给水部分。1.DN200管的施工未计算土方开挖及回填细砂材料费。2.DN160等管道少计算440.4米,且均未计算土方开挖、细砂回填费用。3.u-ppr25管少计算1595.1米。4.漏记砖砌水表井、发美景、消防栓112个。5.漏记PPR25阀门安装582个、漏记水表安装582个、漏记分水器517个。五、铺装部分。1.漏记草坪铺装596.24平方米。2.漏记彩砖铺装441.55平方米。3.漏记别墅区楼间支路施工1410.76米。4.漏记土方倒运7503立方米。六、漏记大量签证工程量。金诺公司仅在报告中计算了签证中有价部分,对于其他双方已签证部分未予计算。潍坊宏昌公司要求金诺公司对该报告中潍坊宏昌公司异议的内容进行答复,并对相关内容进行补正。金诺公司为此于2017年7月6日出具了关于潍坊宏昌公司异议内容的答复意见,并于2017年10月31日作出关于对093号报告的补充报告。答复意见针对潍坊宏昌公司提出的异议答复如下:一、雨污水管道部分。1.鉴定所计算管件/管道数量与竣工图实际数量不符。答复:以上工程量在鉴定过程中双方当事人均未提供带有尺寸的图纸或带有比例的图纸,现仅按双方当事人提供的带有监理签字的图纸计算。2.砖砌排水沟、雨水口漏项。答复:鉴定过程中双方当事人均未提供砖砌排水沟、雨水口详细布置图,故无法计算。3.施工材料在独立费中为计算损耗量。答复:按定额计算规则以延长米计算,需提供材料价格组成明细。4.雨污水管道施工全部未计算回填材料费。答复:本次鉴定报告中按定额规定碎石回填至半管及收入,材料费在定额中已含。如回填尺寸与定额不符,请提供相关隐蔽做法,我方按隐蔽回填尺寸做相应调整。5.污水检查井、成品化粪池价格计算错误,根据潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司签证,该部分工程不让利。答复:施工合同中规定“成品化粪池、成品检查井、成品雨水口和路灯灯具材料费不让利。”我方出具鉴定报告让利部分中,均未含合同规定的不让利材料费用。二、强电部分Φ100u-pvc管道304米安装、材料及管道开挖、回填费用全部漏记,检查井143个漏掉。答复:鉴定过程中双方当事人均未提供Φ100u-pvc管道及检查井详细布置图,故无法计算。三、弱电部分Φ100u-pvc管道3810米安装、材料及管道开挖、回填费用全部漏记,检查井37个漏掉。答复:鉴定过程中双方当事人均未提供Φ100u-pvc管道及检查井详细布置图,故无法计算。四、给水部分。1.DNI60管道、PPR25管道、水表井、阀门井、消火栓井112个、PPR25阀门582个、水表582个、分水器517个等漏记部分。答复:鉴定过程中双方当事人均未提供此部分内容的详细布置图,故无法计算。2.DN200管道施工未计算土方开挖及回填。答复:DN200管道施工未计算土方开挖及回填。答复:DN200管道土方开挖回填部分原报告漏记,鉴定造价增加费用为2237.84元。五、铺装部分。1.漏记草坪砖铺装596.24平方米。答复:鉴定过程中双方当事人均未提供相关草坪砖铺装图纸,我方出具报告中数据均为潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司及监理单位共同签字认可的测量数据。2.漏记彩砖普涨441.55平方米。答复:鉴定过程中双方当事人均未提供相关彩砖铺装图纸,我方出具报告中数据均为潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司及监理单位共同签字认可的测量数据。3.漏记别墅区楼间支路施工1410.76米。答复:鉴定过程中双方当事人均未提供相关道路布置图纸,我方出具报告中数据均为潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司及监理单位共同签字认可的测量数据。4.漏记土方倒运7503立方米。答复:因双方当事人提供的有关土方资料不齐全,无法计算土方工程量,故本次鉴定造价中未包含该项目发生的土方费用。补充报告载明:按照潍坊宏昌公司后期提供的图纸、相关资料内容、隐蔽资料,并结合原有资料进行计算;经调整后,建筑部分价款鉴定造价为3268370.22元,安装部分价款调整后鉴定造价为1158125.89元。根据本院向093号报告及补充报告鉴定人刘某、韩某实的情况,金诺公司在第一次鉴定时,潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司双方提交了涉案工程室外雨污水平面图、室外给水平面图、强电平面图、弱电平面图四份施工图(经本院核实,该四份施工图与潍坊宏昌公司提交的相应竣工图一致)、地面砖、路缘石及墙体作法图四份及工程签证单若干份,经双方质证,潍坊恒信公司对四份施工图上的部分工程有异议,认为异议部分不是由潍坊宏昌公司施工完成的,并在该四份图纸上用红笔进行了圈划,用黑笔做了文字说明。潍坊宏昌公司对潍坊恒信公司的异议不认可。为此,金诺公司在第一次鉴定时并未计算该部分有异议的工程;潍坊宏昌公司对093号报告提出异议后,潍坊宏昌公司重新鉴定时又计入了该部分工程。此外,金诺公司第一次鉴定时,潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司未提交相应管网隐蔽工程施工图,金诺公司按通常作法进行了管网隐蔽工程的计算,潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司也均未提供花砖、挡土墙铺装图,金诺公司因此未计算该部分工程;潍坊宏昌公司对093号报告提出异议后,又提交了相应管网隐蔽工程施工图及花砖、挡土墙电子版铺装图,金诺公司据此对管网隐蔽工程的算法进行了相应调整,并计入了花砖、挡土墙的工程量。金诺公司认为上述情况是093号报告与补充报告鉴定结果差异的主要原因。另,本院于2015年3月12日立案受理了潍坊恒信公司就同一工程对潍坊宏昌公司提起的诉讼,案号为(2015)寒民初字第175号。潍坊恒信公司在该案中诉称潍坊恒信公司与潍坊宏昌公司于2011年1月25日签订《室外配套工程承包合同》,合同签订后,潍坊宏昌公司未按约定进行施工,给潍坊恒信公司造成重大损失,请求判令潍坊宏昌公司赔偿违约金及各项损失共计1000000元。一审法院认为,潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司签订的工程承包合同,系双方的真实意思表示,内容不违反法律、法规的禁止性规定,为有效合同,双方均应依约履行。双方对潍坊恒信公司已向潍坊宏昌公司支付工程款2100000元的事实均无异议,对此予以确认。根据诉辩双方的意见,本案争议的焦点在于:一、涉案工程是否全部由潍坊宏昌公司施工完成;二、涉案工程的造价;三、涉案工程是否存在质量及工程逾期问题,潍坊宏昌公司是否应承担违约责任。因潍坊恒信公司就第三个争议问题已另案起诉潍坊宏昌公司,本案中对此不作认定。关于涉案工程是否全部由潍坊宏昌公司施工完成的问题。潍坊宏昌公司主张涉案工程于2011年3月20日开工,于2011年9月30日竣工,并提供了涉案工程的竣工图纸。潍坊恒信公司对此不予认可,认为潍坊宏昌公司中途退出工地,未全面履行合同,潍坊宏昌公司主张的涉案工程中部分工程系由煌泰公司完成,该两部分工程相应的价款应予扣除。对此,一方面,根据潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司签订的工程承包合同的约定,涉案工程施工完毕,潍坊宏昌公司报潍坊恒信公司验收,验收结束潍坊宏昌公司提报结算资料后,一个月内结算审计完毕。潍坊恒信公司已委托永信公司对涉案工程结算进行专项审计,并出具了结算审核报告书,说明潍坊恒信公司已对涉案工程进行了验收,且该报告书所附的工程造价咨询核定总表载明涉案工程开工日期为2011年3月20日,竣工日期为2011年9月30日,潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司均加盖公章对此予以确认,故潍坊恒信公司辩称潍坊宏昌公司未全面施工完成涉案工程,不予采信。另一方面,通过对比潍坊宏昌公司提交的涉案工程竣工图纸以及潍坊恒信公司提交的煌泰公司施工图纸,潍坊恒信公司所主张的由煌泰公司施工的工程中,室外给水管道、室外雨水管道均不包含在潍坊宏昌公司所主张的工程中,仅强电部分与潍坊宏昌公司主张的工程中相应部分重合,不足以证明潍坊恒信公司所主张的由煌泰公司施工完成的工程系涉案工程的组成部分,且潍坊恒信公司与煌泰公司签订的合同约定工程应进行结算审计,而潍坊恒信公司提供的相应工程结算审计核定表上并无潍坊恒信公司的签章确认,说明相应工程并未经潍坊恒信公司审核结算,不足以证明相应工程已由煌泰公司实际施工完成;潍坊恒信公司提交的与王同敬签订的垃圾外运协议书约定的合同工期为2010年12月10日至2010年12月15日,在潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司2011年1月25日签订合同之前,而根据潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司合同约定,工程开工前的垃圾由潍坊恒信公司负责清运,故该部分工程亦不在涉案工程范围内。综上,潍坊恒信公司主张部分涉案工程并非由潍坊宏昌公司施工完成,证据不足,不予支持。关于涉案工程造价问题。根据潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司签订的工程承包合同的约定,涉案工程最终造价以审计为准。永信公司根据潍坊恒信公司的委托对涉案工程的造价进行了审计,但潍坊恒信公司认为永信公司出具的该报告存在着某些定额执行及套用有差错的问题,不能真实地反映该工程的实际工程造价,并提供永信公司出具的证明为证。为此,根据潍坊恒信公司申请,依法委托金诺公司对涉案工程的价款进行了重新鉴定,金诺公司出具的093号报告及补充报告认定涉案工程价款为4426496.11元。该报告系由具备相关鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员作出的,潍坊恒信公司虽对鉴定程序及依据提出异议,但异议的理由不足以构成鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足,且未提供相反证据对鉴定结论予以反驳,对该鉴定结论予以认定,即涉案工程价款为4426496.11元。综上所述,潍坊宏昌公司施工的涉案工程价款为4426496.11元,潍坊恒信公司已支付2100000元,按照合同约定还应向潍坊宏昌公司支付2326496.11元。潍坊宏昌公司主张潍坊恒信公司支付工程款2312218.88元,未超过该数额,予以支持。潍坊恒信公司未按时向潍坊宏昌公司付款,已构成违约,应按合同约定向潍坊宏昌公司支付违约金,潍坊宏昌公司要求潍坊恒信公司支付自2014年7月16日起诉之日起以工程价款为基数按同期银行贷款利率计算的违约金,符合双方合同的约定,亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决:潍坊恒信公司支付潍坊宏昌公司工程款2312218.88元及违约金(以2312218.88元为基数,自2014年7月16日起至实际给付之日止,按中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率计算),限于判决生效后十日内付清。案件受理费25298元,申请费5000元,共计30298元,由潍坊恒信公司负担。
本院二审期间,当事人各方均未提交新证据。本院查明的事实:案涉建设施工合同第九条约定“在保修期内,出现非使用不当而引发的质量问题,承包人在接到发包人的通知后,24小时内给与答复并及时给与修复,否则将视为放弃应尽维修责任(即该部分项目的维修),由发包人可自行安排,所发生的费用由发包人或发包人委托的物业公司签证后即可从质保金中按双倍扣除”。关于涉案工程是否存在质量问题、施工方是否按约定施工、延期施工的纠纷,潍坊恒信公司具状向一审法院起诉,其中诉讼请求载明“请求法院判令被告赔偿原告违约金及各项损失约计100万元(有关损失数额最终以鉴定结论为准)”。一审法院于2015年3月12日以(2015)寒民初字第175号建设工程施工合同纠纷案件另案受理。2018年2月26日,潍坊恒信公司以“案工程总造价经鉴定机构鉴定为4426496.11元,故依《民诉法》之规定,增加诉讼请求485000元”为由申请变更诉讼请求将各项损失及违约金增至1485000元。一审法院于2018年3月7日作出判决,判令潍坊宏昌公司支付潍坊恒信公司道路修复费用、鉴定费用等共计671813.31元,并驳回潍坊恒信公司的其他诉讼请求。上述判决,潍坊恒信公司在法定期限内未提出上诉,潍坊宏昌公司提出上诉后又申请撤回并获本院裁定准许〔案号:(2018)鲁07民终字4170号〕。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为,潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司所签涉案《恒信·领海国际一期区室外配套工程承包合同》,系各方真实意思表示,不违反法律、行政法规强制性规定,各方均应本着诚信原则积极、严格履行。
关于潍坊宏昌公司是否按照约定全面履行合同的问题,潍坊恒信公司主张潍坊宏昌公司中途退场,但未提供充分、有效证据佐证。据此,一审判决结合潍坊宏昌公司、潍坊恒信公司共同盖章确认、载明竣工日期且系潍坊恒信公司所托审计公司出具的结算审核报告书所载工程造价咨询核定总表以及其他相关证据,不予采信潍坊恒信公司的抗辩主张,并无不当,应予维持。
潍坊恒信公司上诉要求双倍扣除其自行委托第三人维修工程支出的费用、不支付5%的质量保证金及工程余款的意见,均属涉案工程质量纠纷的范畴。潍坊恒信公司上诉主张中关于潍坊宏昌公司施工的涉案工程存在质量的问题,一审判决以双方另案处理为由未作认定亦无不妥。同时,按照涉案合同第九条的约定,潍坊恒信公司经通知潍坊宏昌公司后,潍坊宏昌公司未在“24小时内给与答复并及时给与修复”,潍坊恒信公司视为潍坊宏昌公司放弃应尽维修责任并可按合同规定从质保金中双倍扣除其自行安排维修实际支出的费用,对此,潍坊恒信公司未提供其就涉案工程存在的质量问题业已向潍坊宏昌公司作出通知的相关证据佐证,故其在本案诉讼中就此提出主张再次要求扣除维修费用,本院不予支持。鉴于双方关于涉案工程质量问题的生效民事判决即一审法院(2015)寒民初字第175号,除判令支付重建道路和鉴定费用外驳回潍坊恒信公司的其他诉讼请求,无论按照潍坊恒信公司所托审计公司出具的结算审核报告结算金额,还是本案一审法院采信的且经潍坊恒信公司于(2015)寒民初字第175号案件中变更诉讼请求时采纳的工程价款金额,按合同预留工程价款5%质量保证金的约定计算所得金额均未超过上述民事判决判令支付的数额,故其在本案诉讼中就此再次要求扣除维修费用,本院亦不予支持。按照涉案合同关于付款进度、付款条件的条款,双方并无关于涉案工程存在质量问题即中止付款的明确约定,故潍坊恒信公司关于涉案建设工程存在质量问题不应支付工程余款的上诉主张,本院不予支持。
本案中,一审法院委托山东金诺工程咨询有限公司出具的编号为山金鉴报字〔2016〕093号的鉴定报告载明“本次鉴定提交后,如发现送鉴资料有误,导致了鉴定结果误差,应调整相关金额”,潍坊宏昌公司提出异议后,鉴定机构出具补充鉴定报告,不构成重新鉴定,补充报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款“对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定”、《第八次全国民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第35条“当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的,应当着重审查异议是否成立;如异议成立,原则上仅针对异议部分重新鉴定或者补充鉴定,并尽量缩减鉴定的范围和次数”的规定要求,且补充报告经过庭审质证程序,潍坊恒信公司亦在一审法院(2015)寒民初字第175号涉案工程质量纠纷案件中变更诉讼请求时采纳上述鉴定意见所确定的工程价款数额,应认为一审判决据此认定本案工程价款,并无不妥。潍坊恒信公司关于上述鉴定报告的补充报告程序严重违法、结论依据明显错误的上诉主张,理由不当,本院不予支持。一审法院调查询问鉴定人的笔录未作为本案认定的证据且系依职权所作,潍坊恒信公司依此认为程序违法进而影响本案事实认定的主张,本院不予支持。
综上所述,上诉人潍坊恒信公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费25298元,由上诉人潍坊恒信建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国良
审 判 员 王 斌
审 判 员 王 峰
二〇一八年十月二十六日
法官助理 于志明
书 记 员 李 敏