厦门市豫福隆货物运输有限公司、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽02民终1280号 上诉人（原审被告）：福建省二建建设集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区冶山路105号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，福建闽天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司律师。 被上诉人（原审原告）：厦门市豫福隆货物运输有限公司，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇后许村1组霞普里50号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 原审被告：**，男，1988年1月4日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区，暂住福建省厦门市同安区。 上诉人福建省二建建设集团有限公司（以下称福建二建公司）因与被上诉人厦门市豫福隆货物运输有限公司（以下称豫福隆公司）、原审被告**建设工程分包合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2021）闽0211民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建二建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定错误，理由如下：一、豫福隆公司并非案涉工程实际施工人，其起诉要求福建二建公司支付工程款及利息没有事实和法律的依据，一审法院认定豫福隆公司为案涉工程实际施工人错误。豫福隆公司提供的证据均不能证明其是案涉工程的实际施工人。第一，豫福隆公司提供的证据《厦门理工学院综合体育馆项目部活动房开挖土方计算图》（以下简称“《计算图》”）中仅有**与**的签字，并无二建公司及豫福隆公司的**。豫福隆公司并未提交**在签署《计算图》时能够代表福建二建公司的身份证明材料，福建二建公司也从未授权**签署，豫福隆公司也并未提交**的身份信息及关系证明。即《计算图》中约定的工程量及外运单价与二建公司无关，更与豫福隆公司无关。第二，豫福隆公司提供的证据《厦门理工学院综合体育馆》中仅有李姓人员的签名，豫福隆公司并未提交李姓人员的身份信息及关系证明。因此《厦门理工学院综合体育馆》所载明的内容与豫福隆公司无关。第三，豫福隆公司提供的证据《微信聊天记录》也不能证明其是案涉工程实际施工人。首先，《微信聊天记录》中所涉及的工程量并没有经过福建二建公司的确认；其次，**对于工程量也未有明确答复进行确认；最后，**并非案涉工程项目负责人，也无权代表福建二建公司对工程量进行确认。《民诉法解释》第九十条规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，在豫福隆公司所提供的证据不足以证明其为案涉工程实际施工人的情形下，应由豫福隆承担举证不能的不利的后果。人民法院不能仅以豫福隆公司起诉及福建二建公司未提供实际施工人***的身份信息，便认定豫福隆公司为实际施工人。故，豫福隆公司并非案涉工程实际施工人，一审法院认定豫福隆公司为案涉工程实际施工人错误。 二、**不构成表见代理，豫福隆公司也并非善意相对人。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理人，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、**等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”即构成表见代理，必须要满足“代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象”、“相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”两个条件。1.**不具有有权代理的客观表象形式要素。第一，厦门圣德信工程管理有限公司与厦门高诚信工程技术有限公司共同出具的《关于人员身份的说明》载明：“1.案涉工程项目负责人为**，而非**。2.豫福隆公司所指的被告**曾以施工方人员名义在工地出现过，但施工方未向参见单位告知及明确该人员职务及身份。”即**仅仅是在工地出现过，其并非案涉工程项目负责人，且福建二建公司并无“**”的工作人员，就无所谓“对外告知及明确”。第二，**与***的微信聊天记录中并无福建二建公司授权或曾经授权**的相关信息内容，对于所谓“工程量的确认”并未得到福建二建公司的追认；福建二建公司的发票抬头是公开信息，任何人均可通过查询知悉，**上传福建二建公司的发票抬头信息，不足以证明福建二建公司授权或曾经授权**。因此，在豫福隆公司未核实**是否得到福建二建公司授权的情形下，仅凭借“**曾以施工方人员名义在工地出现过”、“**与***的微信聊天记录内容、**上传福建二建公司发票抬头信息”，并不足以证明**享有相应的代理权外观。2.豫福隆公司并非善意相对人。作为经营多年、成熟的市场主体，豫福隆公司在未与作为案涉工程项目承包方的福建二建公司签订任何施工合同的情形下，既未向福建二建公司核实**的身份，亦未要求**出示委托书等能够证明代理权限存在的证据，故不能认定豫福隆公司尽到了合理的注意义务，善意且无过失地相信**具有代理权，豫福隆公司并非善意相对人。 豫福隆公司辩称，一、本案有充分证据足以证明案涉工程的实际施工人是豫福隆公司，原审判决认定豫福隆公司系案涉工程的实际施工人是正确的。1、在厦门理工学院综合体育馆和东片区××房项目的基坑土石方工程中，福建二建公司与豫福隆公司于2019年4月28日签订了《土石方工程分包合同》，该分包合同履行完毕后，福建二建公司与豫福隆公司于2019年12月26日签订了一份《补充协议》，对截止2019年12月26日的完成工程量及工程款进行了结算确认并付款。对《土石方工程分包合同》及《补充协议》的签订事实，在原审庭审中，福建二建公司也予以了确认。2、豫福隆公司提交的证据《厦门理工学院综合体育馆项目部活动房开挖土方计算图》有福建二建公司职工**的签名确认。且在豫福隆公司工作人员***与**的微信聊天记录中，**与***二人对工程量、单价、工程款进行了结算，**还明确告知***有关开票单位的开票信息，微信聊天中，双方还就工程款支付情况、尚欠情况进行了确认。***还多次通过微信催讨工程款。3、福建二建公司已经向豫福隆公司支付了前期工程款147000元。 二、**的行为对福建二建公司构成表见代理，原审判决对此认定也是正确的，应予维持。1、在案外人厦门圣德信工程管理有限公司与厦门高诚信工程技术有限公司共同出具的《关于人员身份的说明》明确回复确认“**曾以施工方人员名义在工地出现过”。这足以说明**事实上就是福建二建公司的职工，只是福建二建公司未向参建单位告知其具体职务而已。2、如前所述，豫福隆公司工作人员***都是与**在进行案涉工程的有关事务进行对接、沟通和工程款确认。在豫福隆公司工作人员***与**的微信聊天记录中，**与***二人对工程量、单价、工程款进行了结算，**还明确告知***有关开票单位的开票信息，微信聊天中，双方还就工程款支付情况、尚欠情况进行了确认。且聊天记录中有关工程量、工程款的数额及已支付款项数额等事实情况与福建二建公司已经向豫福隆公司支付了的款项数额和实际尚欠款项是一致的。 **经本院传唤，未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 豫福隆公司向一审法院起诉请求：1.判令福建二建公司、**共同向豫福隆公司支付土方石施工工程款319798元及逾期付款利息（以319798元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年1月25日起计至实际付清工程款之日止）；2.本案的诉讼费、保全费、及财产保险责任保险费由福建二建公司、**承担。 一审法院认定事实：福建二建公司提交一份《合同文件申请用***书》，载明：一、申请用章的合同文件相关信息：1.所属项目管理中心（分公司）：福建省二建建设集团有限公司闽南分公司；2.项目名称：厦门理工学院综合体育馆和东片区××房；……4.合同名称：土石方工程分包合同；5.合同类别：专业分包；6、申请用章合同主体方：福建二建公司；7.合同相关方当事人名称：豫福隆公司；……三、申请用章当事人的承诺：《***》：福建二建公司：贵司应***人的请求，与豫福隆公司签订《土石方工程分包合同》，一式1份。为此，***人承诺：该《土石方工程分包合同》（合同编号：ＸＭ-ＸＭＬＧ-ＺＹ20180428-001）不作为合同双方实际履行的依据，仅用于办理废土证使用，不作它用。若由此给贵司造成一切经济损失和产生的相关责任，均由***人承担。该《***》承诺人处由豫福隆公司**确认，项目管理中心（分公司）主要负责人审批意见由福建省二建建设集团有限公司厦门分公司**确认，该《***》由案外人***签字捺印。 豫福隆公司提交一份《厦门理工学院综合体育馆项目部活动房开挖土方计算图》，载明总挖方为9602.3m³，该《厦门理工学院综合体育馆项目部活动房开挖土方计算图》有**及案外人**签字，落款时间2020年11月5日，并备注31元/m³。豫福隆公司提交一份《厦门理工学院综合体育馆》，载明：1.土方外运按车数计算总计682车合计5456方（每车8方）；2.**350#挖机7.5小时。该《厦门理工学院综合体育馆》由案外人李姓人员签字，落款时间为2021年1月7日。关于豫福隆公司提交的该两份证据，福建二建公司质证认为，该证据没有福建二建公司确认，对真实性、合法性、关联性均无法表示意见。关于该两份证据载明的**及李姓人员，本院在第一次庭审时，要求豫福隆公司就**及李姓人员与福建二建公司的关系承担举证责任，但豫福隆公司未提交**及李姓人员的身份信息及关系证明。 豫福隆公司提交其工作人员***与**的微信聊天记录，部分摘录如下：2020年11月5日，汪：那个叶经理，你把那个开票信息发个给我，然后我这两天开过去给你。然后那个项目名称要不要下去？如果要的话，项目全程给我一下。叶：福建省二建建设集团有限公司，统一社会信用代码：91350……，地址、电话：福州市鼓楼区冶山路105号。……开户行及账号：建设银行福州城北支行350018……。备注栏备注：项目名称：厦门理工学院综合体育馆和东片区××房，项目地址：厦门××区。2020年12月21日，汪：9602方＊31＝297662元，已开票147000元，剩余150662元，这15万啥时候开票给你？照样开三张嘛。还有上次的尾款还没有结清呢。叶：月初开吧。汪：好的，上一笔抓紧催催剩个49000元而已，抓紧解决掉。叶：好的。2021年1月8日，***将前述李姓人员出具的《厦门理工学院综合体育馆》通过微信发给**，汪：9602方＋5456方＝15058方，15058方＊31＝466798元，7.5时＊380元／时＝2850元，合计469648元，收到：98000元，余欠：371648元，已开票：147000元，剩余：322648元未开票。2021年1月11日，汪：**，你这个还得上点心帮我再问一下，催一催吧。别拖到等一下到现在11号了，别拖到等一下15号一过又拿不到钱，到了15号左右拿不到钱，那就很尴尬了。2021年1月15日，汪：9602方＋5456方＝15058方，15058方＊31＝466798元，收到：98000元，余欠：368798元，已开票147000元，剩余：319798元未开票。（此后***将2021年1月15日开具的金额为319798元的增值税专用发票微信发给**）我拿去给谁？小李嘛。叶：对。2021年1月21日，汪：**，你叫他今天一定要转出来，今天那个四万九的一定要转出来，然后那一笔31万的这个月内也得给我转掉，真的，我这车队这边的扛不住了，天天给我催，早上催下午催的我都快被催烦死了。 本案审理过程中，本院向厦门理工学院基建处发出关于**在案涉工程中身份的《调查令》。2021年10月13日，案外人厦门圣德信工程管理有限公司与厦门高诚信工程技术有限公司共同出具一份《关于人员身份的说明》，载明：厦门理工学院基建处：接贵处转发关于福建省厦门市集美区人民法院调查令［（2021）闽0211民初3288号］，要求调查在福建二建公司与豫福隆公司分包合同纠纷一案中，对**是否系福建二建公司厦门理工学院综合体育馆和东片区××房项目的负责人进行调查。经监理单位及代建单位调查了解后，回复如下：1、厦门理工学院综合体育馆和东片区××房项目施工承包单位为福建二建公司，项目负责人为**，而非**。2、豫福隆公司所指的被告**曾以施工方人员名义在工地出现过，但施工方未向参建单位告知及明确该人员职务及身份。 福建二建公司已向豫福隆公司支付147000元。 因福建二建公司抗辩案涉工程合同相对方为案外人***，福建二建公司与***存在挂靠关系，本院在第一次庭审时，要求福建二建公司应于庭审后五个工作日内向本院提交案涉工程合同相对方为福建二建公司与案外人***的证据，福建二建公司未提交。第二次庭审时，本院再次释明要求福建二建公司提交案外人***的身份信息，福建二建公司拒绝提交。 豫福隆公司在本案诉讼过程中为保全购买保险花费保全责任保险费1034.79元。 上述事实有相应证据及庭审笔录予以佐证，依法予以确认。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。案涉土石方工程系由福建二建公司承包，承包后其并未实际施工，而是由豫福隆公司实际施工，福建二建公司也向豫福隆公司支付了前期工程款147000元。关于豫福隆公司要求福建二建公司支付剩余工程款319798元应否予以支持的问题，应分析涉及福建二建公司抗辩的案外人***问题以及**对于工程量确认的效力问题。福建二建公司抗辩***挂靠福建二建公司承包案涉工程并对外分包，但经过释明，福建二建公司拒绝提交***身份信息，作为被挂靠人，福建二建公司应承担拒绝提交***身份信息的法律责任，现豫福隆公司要求福建二建公司承担案涉工程款的付款责任，依法予以支持。至于剩余应付工程款数额，案外人厦门圣德信工程管理有限公司与厦门高诚信工程技术有限公司共同出具的《关于人员身份的说明》明确回复确认“**曾以施工方人员名义在工地出现过”以及豫福隆公司的工作人员***与**的微信聊天记录中确认了总工程量为466798元，已支付147000元，剩余工程量为319798元，上传发票抬头也是福建二建公司，在福建二建公司未提交其他证据推翻前述事实的情况下，可视为**构成表见代理，对豫福隆公司所主张的欠付工程款数额319798元，依法予以支持。关于逾期付款利息问题，**与豫福隆公司工作人员***已通过微信进行结算，且2021年1月21日***在微信中提到“然后那一笔31万的这个月内也得给我转掉”，故豫福隆公司依法可主张的逾期付款利息为：以319798元为基数，从2021年2月1日起按同期贷款市场报价利率计算至实际付款之日止，豫福隆公司该项主张超过部分不予支持。关于财产保全责任保险费问题，双方并未有合同约定该费用的负担，且此非必要支出费用，故豫福隆公司的该项主张不予支持。至于**责任问题，**并非合同相对方，现豫福隆公司要求**承担付款责任，于法无据，依法不予支持。**经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃诉讼权利，一审法院在查明事实后，可依法作出判决。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、福建省二建建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门市豫福隆货物运输有限公司工程款319798元及逾期付款利息（以319798元为基数，从2021年2月1日起按同期贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；二、驳回厦门市豫福隆货物运输有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费6150.5元，由福建省二建建设集团有限公司负担；保全费2137元，已由厦门市豫福隆货物运输有限公司先行支付，福建省二建建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给厦门市豫福隆货物运输有限公司。 二审中，福建二建公司除认可其提交的证据以外，对一审判决查明的其他事实均有异议，但其未提交相关证据予以反驳，故本院确认一审判决查明的事实。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，案涉土石方工程系由福建二建公司承包，福建二建公司上诉主****公司并非案涉土石方工程的实际施工方。经查，福建二建公司二审中确认有与豫福隆公司合作施工，且已向豫福隆公司支付案涉土石方工程款147000元的事实。故福建二建公司的该上诉请求与查明的事实不符，本院不予采纳。豫福隆公司的工作人员***与**的微信聊天记录中确认了案小土石方总工程量为466798元，已支付147000元，剩余工程量为319798元。结合厦门圣德信工程管理有限公司与厦门高诚信工程技术有限公司共同出具的《关于人员身份的说明》确认：**曾以施工方人员名义在工地出现过。且福建二建公司已支付的工程款数额与**所确认的已支付147000元一致，故一审法院据此认定**对案涉工程款的结算余款319798元应由福建二建公司继续支付并无明显不当，本院予以维持。福建二建公司的上诉请求依据不足，且与查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月修正）第一百七十七条第一款第一项、第一百四十七条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6150.5元，由福建二建公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　陈　璟 二〇二二年五月十二日 代书记员　*** 附：相关的法律、法规 《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月修正） 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。