某某、丽水市汇桦市政园林有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省遂昌县人民法院

民事判决书

（2022）浙1123民初76号

原告：***，男，1968年7月24日出生，汉族，住浙江省遂昌县。

委托诉讼代理人：罗新文，浙江统业律师事务所律师。

被告：丽水市汇桦市政园林有限公司，住所地浙江省丽水市景宁畲族自治县澄照乡四格行政村四格下村，统一社会信用代码91331127564414575R。

法定代表人：何斌根。

委托诉讼代理人：李叶青，浙江五豪律师事务所律师。

第三人：吴小卿，男，1983年1月21日出生，汉族，住浙江省遂昌县。

原告***诉被告丽水市汇桦市政园林有限公司（以下简称汇桦公司）、第三人吴小卿建设工程施工合同纠纷一案，原告于2022年1月11日向本院提起诉讼，并于2022年1月13日向本院提出财产保全申请，本院于2022年1月13日作出（2022）浙1123民初76号民事裁定书，裁定“对被申请人丽水市汇桦市政园林有限公司所有的财产在26万元范围内予以查封、扣押、冻结”。本院依法适用简易程序，于2022年2月21日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人罗新文、被告汇桦公司的委托诉讼代理人李叶青到庭参加诉讼。第一次庭审后，本院于2022年3月9日依职权追加吴小卿为本案第三人。本院依法适用简易程序，于2022年3月30日第二次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人罗新文、被告汇桦公司的委托诉讼代理人李叶青、第三人吴小卿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***变更后的诉讼请求为：1．被告汇桦公司、第三人吴小卿支付原告工程款240000元及利息（利息从2021年12月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清日止）；2．由被告负担本案诉讼费用。事实与理由：被告承建遂昌县低丘缓坡开发东城龙板山区块一期B地块7号地块、8号地块间绿化放坡带工程，原告施工其模板。2021年1月10日与被告代表人吴小卿进行结算，混凝土挡墙模板3000㎡，每平方米70元，计工程款21万元；格子梁模板5000㎡，单价每平方米60元，计工程款30万元，合计工程款51万元，已支付工程款27万元，尚欠款24万元，但被告至今未支付款项，遂向法院提起诉讼。

被告汇桦公司辩称，遂昌县低丘缓坡开发东城龙板山区块一期B地块7号地块、8号地块间绿化放坡带工程，系答辩人中标，但实际施工人是吴小卿，由其自负盈亏，承包组织完成施工。根据原告的主张及庭审陈述表明，其仅与吴小卿个人联系施工业务，未与答辩人联系过施工业务，也未见答辩人给吴小卿的授权手续，答辩人也未直接向原告支付过工程款，故答辩人与原告之间不存在施工合同关系。第三人吴小卿出具的结算单系个人行为，未以答辩人的名义出具，也无答辩人的任何授权或者认可，结算单中的面积、单价等均与答辩人向业主结算工程款的结算复审核实情况不符，吴小卿出具结算单的行为，答辩人不予认可，吴小卿无权代表汇桦公司对工程单价等作决定。综上，原告主张表见代理（吴小卿系汇桦公司的全权代理人），其理由不能成立。根据合同相对性，原告应当以实际施工人吴小卿个人为被告主张合同权利与义务。可见，原告的诉讼请求不能成立，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。

第三人吴小卿述称，对原告诉称的事实无异议，本人系代表被告汇桦公司施工，故工程款应由汇桦公司承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．原告提供的模板工程量结算单、竣工验收会议纪要、会议签到单、农民工专户付款凭证及被告提供的投标报价、工程造价咨询报告书-结算复审，当事人对上述证据的真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认，至于能否佐证当事人主张的事实，本院在裁判理由中予以阐述。2．被告提供的承诺书、结清对账单、收支明细、支出凭证。原告对承诺书的真实性有异议，对结清对账单、收支明细和支出凭证的三性均有异议。本院审查认为，《承诺书》和《结清对账单》系吴小卿本人签字和按手印，故对其真实性予以确认，至于能否佐证当事人主张的事实，本院在裁判理由中予以阐述。收支明细和支出凭证与本案无直接关联性，故本院不予评析。3．本院依职权对第三人吴小卿制作的《询问笔录》，因吴小卿系本案的利害关系人，且被告对其陈述不予认可，故本院对该份证据不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年9月30日，被告汇桦公司作为施工总承包单位承建了遂昌县低丘缓坡开发东城龙板山区块一期B地块7号地块、8号地块间绿化放坡带工程，承包工程后，将上述工程转包给第三人吴小卿。原告***从第三人吴小卿处分包上述工程的混凝土挡墙模板及格子梁模板，双方口头对工程量、模板单价进行协商后，原告组织人员入场施工。2021年1月10日，第三人吴小卿向原告***出具《模板工程量结算单》，载明：“龙板山7#8#护坡绿化带工程模板工程量，混凝土挡墙模板：3000㎡＊70元=210000.00元；格子梁模板：5000㎡＊60=300000.00元。”吴小卿在上述结算单上签名，确认模板工程款合计510000元。原告自认已收到270000元，尚欠240000元未支付。原告经多次催讨无果，遂向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。

本院认为，本案的争议焦点在于：与原告***成立合同关系的相对人是谁，即应由谁承担支付模板工程款的义务。本案中，原告***与被告汇桦公司、第三人吴小卿均未签订书面合同，但本院认为与原告***成立实际上合同关系的相对人为吴小卿，理由如下：第一，吴小卿并非汇桦公司法定代表人或者员工。原告主张吴小卿系被告汇桦公司代表人，经本院审查，根据现有证据无法证明吴小卿与汇桦公司之间存在劳动或雇佣关系，且汇桦公司未就吴小卿出具《模板工程结算单》的行为予以追认，故无法认定吴小卿的行为为职务行为或有权代理。第二，吴小卿的行为不构成表见代理。根据现有法律规定，构成表见代理需要满足相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权以及代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象等构成要件。本案中，原告在庭审中自认曾经承接过被告汇桦公司的其他项目工程，当时与汇桦公司签订了书面合同，而涉案模板工程却未与汇桦公司签订书面合同。且原告在庭审中自认未见到汇桦公司授权吴小卿的合同书、印鉴或者委托书等授权材料。原告提供的会议签到表系起诉后申请调取的材料，且原告***并非参会人员，即在其承包模板工程时，原告并未审查吴小卿与汇桦公司之间的关系，吴小卿的行为不存在有权代理的客观表象，故现有证据不足以证明，合同关系发生时，原告已就合同相对人等问题尽到相应的谨慎审查义务。原告提供的《模板工程结算单》系吴小卿个人出具，并非以汇桦公司或者汇桦公司工程项目部名义出具，签字处仅有吴小卿个人签字，并未加盖汇桦公司公章，从在卷材料来看，被告汇桦公司也未授权吴小卿代表公司进行结算，故吴小卿出具的《模板工程结算单》的效力仅能及于吴小卿，并不能及于被告汇桦公司。综上，与原告***成立实际上合同关系的相对人为吴小卿，故原告要求被告汇桦公司承担付款责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告在庭审中认可其参与模板工程施工，是与第三人吴小卿接洽、商定模板工程量及单价、结算模板工程量，根据合同相对性，应由第三人吴小卿承担支付工程款的民事责任。关于应付工程款，因第三人吴小卿认可结算单上记载的工程量和工程单价，故本院确认模板工程款总额为510000元，扣除原告自认已收到工程款270000元，尚欠240000元工程款未支付。第三人吴小卿未及时支付工程款的行为，已构成违约，除继续履行支付工程款义务外，还应向原告支付逾期付款利息，但逾期付款利息应从起诉日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款付清之日止。为此，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十一条、第四百六十五条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、第三人吴小卿于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款240000元及逾期付款利息（逾期付款利息从2022年1月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至款付清日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案减半收取案件受理费2526元，诉讼保全费1820元，共计4346元，由第三人吴小卿负担2526元，原告***负担1820元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审判员盛伶萍

二〇二二年五月六日

书记员何丽妃