某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终4903号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月10日生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1980年11月27日生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：***，***远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东立方建设有限公司，住所地：聊城市东昌府区新区街道办事处卫育北路16号明星兰庭临街楼3楼。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东荣法律师事务所律师。 原审被告：山东民盈建筑工程有限公司，住所地：聊城市高新区华山路聊大花园D8号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：仇长彬，男，1982年2月16日生，汉族，该公司职工，住山东省茌平县。 上诉人***与上诉人***、被上诉人山东立方建设有限公司（以下简称立方公司）及原审被告山东民盈建筑工程有限公司（以下简称民盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***及上诉人***均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初12099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求，1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由***、立方公司承担。事实与理由： （一）立方公司应对本案欠款2437194.2元及利息承担连带清偿责任。 立方公司通过招标方式承包了聊城市高新技术产业开发区韩集乡大**三期新居建设工程，后立方公司将部分工程转包了没有资质的***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”立方公司虽与***没有合同关系，但立方公司将中标的建设施工合同分包给了没有资质的***，侵害了***的实体权利，故立方公司应对***欠付款工程款承担连带责任。 （二）原审法院遗漏诉讼请求，二审法院应依法改判。 原审中，***起诉状中明确诉讼请求审计费要求三被告承担。原审中，因对方不认可***提出的已完工程欠款，故申请人民法院进行司法审计，为此***支付了鉴定费95000元，因该费用的支出是***为证明被告欠付工程款项，属于诉讼的必要支出，故该鉴定费95000元应由败诉方承担，原审法院遗漏了该诉讼请求，应依法改判。 （三）原审法院认定利息支付以全国银行间同业拆供中心公布的贷款市场报价利率计算与事实不符。 原审诉讼中，***与***于2020年11月3日达成《和解协议》，约定***若在协议签订之日起十日内未付款，应按照工程款数额的同期贷款利率的4倍承担违约责任。后***未付款，故本案的利息计算应按照全国银行间同业拆供中心公布的贷款市场报价利率的4倍支付利息，故原审法院利息计算与事实不符，应予纠正。 （四）***因***迟延付款造成的经济损失1616238.6元应予赔偿。 ***与***2020年8月28日签订补充协议，双方认可因前期拆迁和资金原因，造成工程停工，双方对付款节点达成一致意见。因付款不到导致的工期停滞及延后由***负责，停工期间所产生的租赁费、人工费、管理费等由***据实补偿给***。因此，***对因其未及时付款导致的经济损失应予赔偿。 综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院依法支持***的上诉请求。 被上诉人立方公司辩称，原审法院认定事实清楚，案涉工程系***借我公司资质进行的招标，案涉合同系由***与***双方签订，我公司既不是合同的相对方也未实际参与施工，上诉人要求我公司承担连带责任没有事实和法律依据。 上诉人***辩称，立方公司是否对本案承担连带责任由法院查明；本案一审认定施工合同无效，根据建设施工合同纠纷案件适用问题的解释以及民法典的有关规定，建设施工合同无效时，支付工程款可分为两种情况。建设施工工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿，验收不合格的应当修复。***涉案工程未按约定完工且存在多处施工质量不合格，***不应当支付***工程款，对其支出的鉴定费、工程款的利息及延迟付款的经济损失不应支持。 原审被告民盈公司述称，1.根据债务加入的条件，首先原债权债务关系应当是有效存在，也就是应当有有效的合同，而一审法院认定双方内部承包协议、合同书为无效合同，根据无效合同认定民盈公司债务加入，无事实与法律依据；2.该补充协议签订日期不同，应当以日期最近的协议为准，也就是2020年8月29日双方签订的协议为准，8月29日签订的协议没有民盈公司的公章，民盈公司没有债务加入的目的；3.双方签订补充协议为两份，但民盈公司有**的协议只有一份，不排除他人偷盖公司公章的可能，所以民盈公司与本案无关，保留追究对方责任的权利。 上诉人***上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由***承担。事实和理由：一审判决认定案件基本事实不清，混淆法律关系，证据明显不足，且适用法律错误。 （一）一审判决混淆了起诉的法律关系，***的诉讼请求应依法驳回。 1.***一审立案起诉状中诉讼请求共计三项，第一项为：判令支付工程节点工程款2495337.8元；第二项为：判令支付已完工工程款、停工损失1616238.6元及利息（以审计结论为准）。一审已经认定***与***签订的建设工程施工合同为无效的合同，因此不能依据《合同法》第二百八十六条规定请求建设工程承包人及发包人依照合同约定支付工程价款。但，虽该建设工程施工合同无效，具体施工人毕竟从事了具体的施工行为，基于民法公平原则维护社会实质公平，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条款解决了建设工程施工合同无效时如何支付工程价款的问题，同时，《全国民事审判工作会议纪要》（2015年）第四十七条规定：“当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的，应严格依据建设工程施工合同司法解释第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。” 2.结合本案中，***诉求第一项，实际时要求参照合同约定主张支付节点工程款，***在庭审中就***没有施工到其主张的付款节点，***提供了监理报告、未完成抹灰工程的现场图片等证据，对于上述证据的真实性、证明效力等均没有任何分析，一审法院对此没有做任何评价。一审判决对于***价字（2021）第345号鉴定报告中，关于***就***未完成两遍抹灰抗辩的解释，不能作为有效证据，因为，鉴定报告表明了已完工抹灰的厚度，但是根据案涉工程设计标准和操作规范，抹灰需要分开两遍进行，是技术和质量要求，工程造价也是按两遍抹灰进行计价，所以，案件基本事实之一就是：***没有完成两遍抹灰的工程量，不到付款节点。***认为，根据上述法律法规相关规定，一审判决应依据***没有施工到合同约定的付款节点，付款条件没成就，判决驳回***的诉讼请求。 3.对***第二项诉讼请求，在合同就付款约定明确的情况下，一审判决无视***与***合同约定的付款案件，而直接根据鉴定结论判决***支付给***工程款，于法无据，应予撤销。 （二）***作为实际施工人，仅能按法律法规规定就所完工工程主张折价补偿。如上所述，一审判决直接根据鉴定结论判决***支付给***工程款2437194.2元，明显错误。案涉合同无效后，***的身份不是建设施工合同的承包人或分包人，而是案涉工程的实际施工人，***要求支付节点工程款的诉求应依法驳回，在实际施工人所施工工程经竣工验收合格的情况下，法院应参照双方合同中就工程款支付的相关约定，判令***支付折价款给***。一审判决认定实际施工人所施工工程已经竣工验收合格缺乏有效证据，竣工验收需要发包方、总承包方、监理方等共同出具验收报告书等验收文件予以佐证，一审中没有相关验收文件，且该举证责任在***一方。 （三）一审判决对于2020年11月3日***和***的《和解协议》没有做任何评价，***认为人民法院依据该《和解协议》也应驳回***的诉讼请求。2020年11月3日，因工程工期较紧，停工的代价太大，本着双方互利的原则，***与***经充分协商，平等自愿的基础上签订了《和解协议》，该协议应为有效协议，因为该协议是双方发生争议后签订的和解文件，不是原合同的补充，是未来解决停工的具体问题签订。该《和解协议》作为证据，一审判决没有做任何评价，仅仅认定双方没有履行义务，而对于为何没有履行义务，是哪方的原因导致没有履行，哪方违约都没有查明。《和解协议》约定，***应在该协议三日内组织人员复工；***在该协议签订后十日内拨付工程款至合同价款的百分之六十。***认为根据《和解协议》约定，双方的履行义务分先后，有次序，即***协议签订后三日内需先履行复工的合同义务，之后才是***协议签订后十日内再履行拨付工程款的合同义务。在***未尽先履行义务的情况下，***行使不安抗辩权，不支付约定的工程款，***没有任何过错，***的行为构成了违约，一审判决应依据***未尽到约定的复工义务，驳回***的诉讼请求。 （四）一审判决认定民盈公司“债务加入”，并判决民盈公司承担责任，无事实及法律依据。一审判决查明了案涉工程的总承包方是立方公司，***系挂靠该公司施工，***系实际施工人，民盈公司与案涉工程无任何法律关系，一审判决在查明上述事实的情况下，仍然依据一枚不知如何出现的民盈公司的签章，判决民盈公司承担支付工程款的责任，于法无据，也没有事实依据。 综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予撤销，请二审人民法院查清事实，依法支持***的上诉请求。 庭审时，***补充如下上诉理由：一审认定***已支付***2353648元错误，***已付2440000元。一审庭审时***代理人已经认可，庭审笔录载明庭后提交付款明细及转账凭证。***在二次庭审时提交了微信聊天记录等证据，但一审法院未对提交的证据进行审查，导致对已付工程款的数额认定错误。 上诉人***辩称，***的上诉请求及理由没有事实及法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求，其他答辩意见同上诉状内容。 被上诉人立方公司辩称，我公司仅是资质出借方，未参与涉案工程的实际建设，对***和***之间的纠纷不知情。但我公司对涉案工程款不承担连带偿还的义务。 原审被告民盈公司辩称，民盈公司与本案无关。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、立方公司、民盈公司支付***工程节点工程款2495337.8元及利息（自起诉之日至**之日）；2.判令***、立方公司、民盈公司支付已完工工程款、停工损失1616238.6元及利息（以审计结论为准）；3.本案诉讼费、保全费、审计费由***、立方公司、民盈公司负担。 一审法院认定的事实：立方公司通过招标方式承包了聊城高新技术产业开发区韩集乡大**三期新居建设工程，合同金额为3872179785元，工程结算中约定：综合单价包死，根据工程量据实结算。后***与***签订内部工程承包合同书，工程名称为韩集大杨1#-4#，11#，12#，18#，19#，20#，21#以及13# -17#伸缩缝以东图纸部分，工程内容及承包范围为图纸范围内（门窗和内外墙与二期一样，院墙内外抹灰并涂乳胶漆）；承包方式为包工包料，施工期限至2019年10月2日至12月31日，共90天；质量等级为合格；工程总面积8349.75平米，单价为每平米1180元；付款方式为主体完工后付总造价的40%，验收合格后与建设方交接完成半月后付至总造价的95%；质保期（两年）结束后无质量问题一次性**。后***（乙方）与***（甲方）又签订补充协议，约定：乙方承接的韩集大***三期工程1#、2#、3#、4#楼主体施工工作已完成，共计5446平方。老年公寓已施工1380平方，老年公寓主体施工完成后（不含后期）甲方应无条件组织1#、2#、3#、4#楼及老年公寓的主体验收，不再以任何理由推脱，以验收单提交之日起7日内不组织验收则自动视为验收合格。2020年8月28日，***（乙方）与***（甲方）签订补充协议书，该协议上加盖了民盈公司的公章，约定：韩集乡大***三期工程项目，前期因拆迁和资金原因，造成工程停工，经双方协商一致，在原合同的基础上，付款节点做出以下调整，只针对乙方施工范围内的工程，节点独立结算。一、付款节点：工程款拨付20%，乙方组织人员进场开始抹灰，抹灰完成总面积的一半付至工程款的30%，抹灰全部完成付至60%，瓷砖和院墙进行穿插施工，院墙、瓷砖完成付至70%。二、本协议工期为50天（因塔吊占地问题院墙施工不含在本工期内），除不可抗力因素导致的施工顺延外，乙方如实按照施工进度计划执行（后附）。逾期一天罚款1000元。如因付款不到位导致的工期停滞及延后由甲方负责，停工期间所产生的租赁费、人工费、管理费等甲方据实补偿给乙方。***提交2020年8月29号***签字的韩集大***三期工程施工进度计划表，内容为：8月29日-9月8日，屋面施工完成二排，内外墙抹灰完成二排；9月9日-9月18日，屋面全面完成，内外墙抹灰全面完成，厨卫防水完成两排；9月19日-9月28日，厨卫防水全面完成，墙砖完成二排，地砖完成一排；9月29日-10月8日，地砖完成三排，墙砖全部完成；10月9日-10月18日，院墙（强）地砖全部完成。***以此证明***没有按照上述时间进行施工。***对***的主张不予认可。 2020年11月3日，***（乙方）与***（甲方）签订和解协议，内容为：甲、乙针对乙方施工的韩集乡大**三期工程项目，因付款原因，导致工程停工，现双方针对付款及施工协商一致，达成如下协议： 一、甲方保证于协议签订之日起十日内付至乙方施工工程的60%或由甲方同意由开发方直接向乙方支付，逾期甲方按应付工程款数额的同期贷款利率的4倍向乙方承担违约责任。二、乙方于本协议签订之日起三日内组织人员复工，甲方协调因其他因素导致乙方无法正常施工的困境，保证正常施工。三、甲方付款到位后，乙方向法院撤回起诉，因诉讼发生的诉讼费、保全费、保全担保费，双方各自承担一半。四、甲方因付款不及时导致停工，甲方不追究乙方责任。协议签订后***未复工，***也未给付***约定的工程款，***称约定抹灰两遍，但***只抹灰一遍。 ***提交落款为聊城市华信工程监理有限责任公司但加盖聊城市华信工程监理有限责任公司第五分公司资料专用章、***签字的监理通知单及照片，证明***施工案涉工程存在质量问题。***对该证据的真实性不予认可，认为其在开庭前从未见过该监理通知单。上述证据不能证明其主张。并且***在拨付案涉工程30%的工程款时，案涉工程已验收合格。 诉讼中，***申请对其已完工的工程量及工程款数额进行鉴定。山东昌盛项目管理有限公司接受一审法院委托后于2021年5月6日依法作出***价字（2021）第345号鉴定报告，鉴定结果为：1、无争议部分工程造价4790842.20元（含抹灰造价约45万元）；2、有争议部分工程造价（***提出非***施工部分造价）：平整场地造价4244.14元，屋面珍珠岩造价36397.87元，钎探造价29234.13元。双方对该鉴定报告均提出异议，山东昌盛项目管理有限公司出具关于《韩集乡大**三期新居工程鉴定报告》的异议回复。***主张前往案涉工地进行勘察的鉴定人员并非鉴定报告所附的***、***，该鉴定报告为无效报告。2021年8月13日，山东昌盛项目管理有限公司出具书面说明，内容为：因本工程纸版图纸及CAD图纸都齐全，需计算界面较清晰，故安排助手前去勘察现场，我方勘察现场时已做了详细的现场勘察记录，且双方均已签字认可。***及***均无案涉工程施工资质。***与民盈公司法定代表人***系夫妻关系。***主张***给付其工程款2353648元；***主张其给付***工程款2440000元。***对其主张没有提交证据。***无据证明其施工了平整场地、屋面珍珠岩工程及钎探工程。民盈公司称其与立方公司、***均无合同关系，也没有施工案涉工程。民盈公司对其在***与***于2020年8月28日的协议上加盖公章称要么是误盖，要么是别人拿着加盖。 ***主张***应给付工程款2495337.8元，***辩称如果***完成施工节点后，应给付***2495337.8元工程，但因***没有完成抹灰工序，根据图纸及施工技术要求，抹灰分两遍施工，但***只施工了一遍抹灰。***要求停工损失及利息1616238.6元，***对其主张没有提交证据。 经***申请并提供担保，一审法院依法作出（2020）鲁1502民初12099号之一民事裁定书，裁定冻结立方公司、民盈公司、***名下银行存款2600000元或查封其相应价值的财产。***以此支出财产保全费用5000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：***与***签订的内部工程承包合同书的效力。***、***均无施工案涉工程的资质，***与***签订的内部工程承包合同书属无效合同。 对山东昌盛项目管理有限公司作出的***价字（2021）第345号鉴定报告及异议回复，双方均有异议，双方提交的证据均不能推翻该鉴定报告，对该鉴定报告的效力，法院予以认定。对***主张“根据图纸及施工技术要求，应施工两遍抹灰，但***只施工一遍”问题，山东昌盛项目管理有限公司出具的鉴定报告中显示：施工图纸的做法为9+6抹灰共15mm厚，因现场抹灰厚度达到15mm，故鉴定报告中按照图纸做法计价。抹灰一遍或两遍是施工工艺问题。 对***提交的监理通知单，***有异议，一审法院认为，监理通知单落款单位和加盖的印章不符，不能证明其主张。 民盈公司在***与***的协议上加盖印章，应视为民盈公司对***与***之间的债务加入。***与立方公司没有合同关系，***要求立方公司承担责任，没有依据。***已施工的工程造价为4790842.2元，***已付款2353648元，***、民盈公司应给付***2437194.2元。***要求赔偿损失1616238.6元，没有提交证据，法院对***的该项主张，不予支持。对***要求利息的问题，一审法院认为自***向法院起诉时按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告***、山东民盈建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内给付原告***工程款2437194.2元及利息（利息以2437194.2元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年10月13日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告***对被告山东立方建设有限公司的诉讼请求；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费19846元，原告负担8083元，被告负担***、山东民盈建筑工程有限公司负担11763元；财产保全费用5000元，由被告***、山东民盈建筑工程有限公司负担。 本案二审期间，***提交：证据一、聊城市华信工程监理有限公司提供的证明一份，证明聊城市华信工程监理公司授权其第五分公司对涉案项目监理工作具体实施。证据二、***出具的收到条三份，证明***施工工程不合格，由***进行修复，支付费用的事实。证据三、聊城市万德利商贸有限公司证明一份，证明立方公司为***班组支付门窗预付款86352元，这笔款项是***向***支付工程款。证据四、***班组支付明细一份，中国工商银行网上电子回单一份，证明立方公司向万德利商贸有限公司支付10万元。 经质证，***对证据一的真实性不认可，该证据是复印件，不予质证。对证据二的真实性、合法性和关联性不认可，不能证明其证明目的。对证据三、四，***认为其真实性无法证实，与本案没有关联性。庭后答复如下：***未收到该86353元门窗预付款。***施工至抹灰工程完成，门窗当时还没有施工，后期***也未继续施工，故该款项不应计算到已付工程款中。立方公司对证据一没有异议，对证据二，因立方公司未参与建设，对该情况不知情，不予质证。对证据三、四无异议。民盈公司认为上述证据与其无关。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.立方公司在本案中应否承担连带清偿责任；2.案涉鉴定费95000元如何承担；3.案涉利息如何计算；4.上诉人***所主张的1616238.6元应否予以赔偿；5.案涉付款节点是否达到、付款条件是否成立；6.一审对***支付工程款的数额认定是否正确。 关于立方公司在本案中应否承担连带清偿责任的问题。***系涉案工程的实际施工人，立方公司系案涉工程总承包方并非发包方，双方之间没有直接的合同关系，***不能突破合同的相对性向承包方主***。另外，***没有施工资质，其借用立方公司的资质进行施工，其以自己名义将工程分包或转包给***施工，***仅可以向借用资质人***主张工程价款。因此，***主张立方公司承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。 关于案涉鉴定费95000元如何承担。因***对该项诉求未补交诉讼费，一审法院对该项费用未作处理，并无不当。 关于案涉利息如何计算的问题。***主张根据双方2020年11月3日的和解协议，利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，但协议签订后，双方均无充分证据证明实际履行了该协议，因此，利息亦不能依据和解协议的约定来计算，一审认定利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，亦无不当。 关于***所主张的1616238.6元应否予以赔偿的问题。***主张依据其与***的补充协议，停工期间所产生的租赁费、人工费、管理费等由***据实补偿，但未提交充分证据证明损失数额，对此，证据不足，一审未予支持，并无不当。 关于案涉付款节点是否达到、付款条件是否成立的问题。对于已完工工程，***虽主张***未完成两遍抹灰，未达到付款节点。但双方合同中并未明确约定抹灰遍数，且***施工的抹灰厚度也达到要求，***以没有两遍抹灰为由拒付工程款，没有依据。***已完成工程部分已经鉴定，已完工工程价款可以确定，***应当支付***欠付工程款。***主张案涉工程存在质量问题，但未提供充分证据证明其主张，又未提出反诉，可待证据充分后另行主***。 关于一审对***支付工程款的数额认定是否正确。二审中，***提交聊城市万德利商贸有限公司出具的证明，以证明支付***门窗预付款86352元，但***不认可，***也未提交其他证据佐证其支付聊城市万德利商贸有限公司的款项系支付给了***，且该款还涉及案外人，因此，***主张该86352元款项支付给了***，证据不足，本院不予支持。可待证据充分后，另行主***。 综上，上诉人***和上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39692元，由上诉人***负担16166元，上诉人***负担23526元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月十八日 法官助理　*** 书 记 员　***