伊金某某林业和草原局、西安市园林绿化有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区伊金***人民法院 民 事 判 决 书 (2021)内0627民初2994号 原告：伊金***林业和草原局（******林业局），统一社会信用代码11152728461159356R，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金***阿勒腾席热镇文明西街。 负责人：***，系伊金***林业和草原局局长。 委托诉讼代理人：***，伊金***阿镇法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：***，伊金***林业和草原局职工。 被告：西安市园林绿化有限公司（原西安市园林绿化总公司），统一社会信用代码91610104766997553A，住所地：陕西省西安市新城区建强路5号大明***广场A座12层。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：**，系公司员工。 委托诉讼代理人：**，陕西***师事务所律师。 第三人：内蒙古万佳园林绿化有限公司，统一社会信用代码：91150602793637553K，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊化南路9号街坊1号楼7层。 法定代表人：***。 原告伊金***林业和草原局与被告西安市园林绿化有限公司建设工程施工合同纠纷一案，鄂尔多斯市中级人民法院于2021年8月16日作出（2021）内06民终1206号民事裁定书，撤销伊金***人民法院（2019）内0627民初1516号民事判决，发回本院重审。本院于2021年9月22日立案受理后，依被告西安市园林绿化有限公司申请，追加内蒙古万佳园林绿化有限公司为本案第三人参加诉讼。本案于2022年8月26日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人***、***、被告委托诉讼代理人**到庭参加诉讼；第三人内蒙古万佳园林绿化有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告立即返还原告超付工程款7898499元；2.鉴定费140000元由被告承担；3.案件受理费由被告负担。事实和理由：2019年4月17日，被告经招投标中标后，与原告签订《建设工程施工合同》。双方约定：建设工程名称为成***陵周边环境景观绿化工程，施工地点在伊金***境内，施工工程内容为施工图纸内的园林绿化工程内容，具体为成***陵周边环境景观二期第九标段，合同价款为83829884元，工程结算方式为分三年支付完毕（支付比例为4:3:3）。合同签订后被告进行了**栽植及养护。2014年6月23日，原告委托内蒙古博城工程造价咨询有限公司对被告所完成的工程量进行了结算评估，评估结果为59560948元，而在工程施工及养护期间，原告已向被告预付工程款67459447元。后原告多次催告被告进行最终结算，但均遭拒绝，被告既不提交评估鉴定所需材料，也不在相关结算文件上签字、**，更不返还多领取的工程款，其行为已损害原告的合法权益。现原告提起诉讼。 被告答辩称，一、根据原告在庭前提交的相关证据显示，原告的诉讼请求已超过诉讼时效。1.原告提交的《林业绿化工程终验汇总表》显示日期为2013年6月至7月5日，按照原告的陈述，原告应该于2013年7月5日就知道或者应当知道其权利受到侵害，根据民法通则规定的两年诉讼时效，原告的主张已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权；2.退一步讲，按照《审核说明》的出具日期计算，原告的主张也已超过诉讼时效，上述审核说明出具日期为2014年6月23日，而原告申请仲裁的日期为2018年1月22日（本案原告最初申请过仲裁，后因管辖问题重新起诉至人民法院），仍然超过了民法通规定的两年诉讼时效。二、原告已付款为67459447元，原告主张超付工程款没有依据。1.双方合同约定价款为固定总价，并非按照实际成活数量来计价，但是鉴于本案经过二审认定应当以实际价格进行结算，故应以被告实际完成工程量计价。原告在起诉中所称的成活率未达标等问题，结合双方合同以及投标文件，成活率仅是认定被告施工是否质量合格的依据，如发生质量问题，原告应要求被告补种补栽，并非原告所称的作为双方结算的依据。案涉工程从被告完工至今已超过十年，原告从未向被告提出过有关工程质量的问题。树木存活是一个动态的过程，很多事实现今已经无法证实，所以原告主张无依据，无法成立。2.鉴定报告中关于现场的空坑问题，上述空坑在2013年之前有没有栽种树木，目前不得而知，按照常理来讲，被告作为施工单位不可能去挖大量空坑而不去栽种。按照定额来计算，空坑的费用与栽种树木的费用相差十倍，希望人民法院对空坑费用参照栽种树木费用酌情提高。3.招标文件不是合同组成部分。 第三人未到庭，亦未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。 原告为证明其主张向本院提交了下列证据： 证据1：2015年10月27日鄂尔多斯日报第八版公告报纸1份、伊金***政务网站公告1份。拟证明：本案未过诉讼时效。 证据：鉴定费发票2支。拟证明：原告向鉴定机构支付鉴定费140000元，该费用应由被告承担。 对原告提供的上述证据，被告发表质证意见认为： 对证据1认为：1.在报纸公告前原告从未电话催告，原告在没有通知被告的情况下在报纸上公告不能产生诉讼时效中断的效力；2.报纸公告中没有返还工程款的内容，所以不产生催告返还工程款的法律效果；3.根据最高人民法院民二庭的意见，报纸公告催告债权仅限于国有四大金融机构，对于个人机构不产生中断诉讼时效的法律后果；4.本案中被告是依法注册的企业，且在投标过程中提交了具体的联系人和联系方式，所以原告具备正常送达的条件，不应采取公告措施；原告适用法律错误，国有资产追偿不受诉讼时效限制，是有前提条件的，必须是未经授权给公民、法人经营管理的国有资产遭受损失的才不受诉讼时效限制，本案不符合条件。 对证据2的真实性认可，鉴定费是原告为支撑其诉讼请求所支出的诉讼费用，诉讼费用分摊原则应根据最终判决结果，结合原告诉请金额由法院按比例分担。 第三人未到庭，亦未进行举证、质证。 被告未向本院提交证据。 经审查并结合质证意见，本院对原告提交证据的真实性予以采信。 经审理查明，2009年4月17日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定被告就原告发包的成***陵周边环境景观二期九标段绿化工程进行施工。工程于2009年8月31日完工，已进行验收。原、被告就工程价款未进行结算。原告向本院申请对案涉工程总造价进行司法鉴定，本院依法委托内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司进行司法鉴定，鉴定机构于2022年8月15日出具鉴定意见书，载明案涉工程总造价为65227733元。原告已付工程款67459447元。原告因申请司法鉴定支付鉴定费用140000元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，本案属于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷案件，应当适用民法典的规定。 原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，双方应按照合同内容行使权利、履行义务。被告就原告发包的绿化工程进行施工，双方应据实结算工程价款，现被告施工的工程价款经司法鉴定为65227733元，本院依法予以确认，原告已支付被告67459447元，对于多支付的2231714元，被告无收取依据，应予返还。原、被告均对鉴定结论持部分异议，但本案鉴定经过现场勘验、补充鉴定材料、出具鉴定结论征求意见稿以及定稿的过程，双方的异议和主张均应在鉴定过程中提出，由鉴定机构予以考虑，现双方均未提供证据证明鉴定结论有失客观真实或鉴定过程程序违法，故本院对双方的异议均不予支持，原告依其异议向被告多主张返还工程款数额的诉讼请求本院不予支持，被告依其异议所持就空坑费用参照栽种树木费用酌情予以提高的主张本院亦不予支持。 关于被告所持本案已过诉讼时效的抗辩主张。原、被告就案涉工程一直未进行结算，直至本案诉讼过程中由原告申请司法鉴定对工程价款予以确认，直至鉴定结论出具，原、被告就工程价款才具备共同的意思表示，故原告的诉讼未过诉讼时效，本院对被告的上述抗辩主张不予支持。 关于鉴定费用应如何分配的问题。鉴定费用由当事人直接向鉴定机构缴纳，人民法院不得代收，但鉴定费用属于当事人在诉讼中实际支出的费用，收费主体不影响其属于诉讼费的性质。鉴定费用的负担促使当事人从成本与收益的角度规范自己的诉讼行为，如实向法庭陈述；不当的诉讼行为或虚假的陈述，当事人将负担由此而产生的鉴定费用，对当事人积极履行义务具有鞭策作用。鉴定费用作为诉讼费用，理应由人民法院根据案件情况依职权确定如何负担，本院将鉴定费用根据双方诉讼情况，依职权予以划分。 第三人内蒙古万佳园林绿化有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告西安市园林绿化有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告伊金***林业和草原局超付工程款2231714元； 二、驳回原告伊金***林业和草原局的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67090元，由原告伊金***林业和草原局负担42436元，由被告西安市园林绿化有限公司负担24654元；鉴定费140000元，由原告伊金***林业和草原局负担88550元，由被告西安市园林绿化有限公司负担51450元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年八月三十日 书　记　员　　韩　妹 法条链接： 《中华人民共和国民法典》 第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。