山东省泗水县永泰建筑工程有限公司与山东华城金冠置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）济民终字第939号

上诉人（原审被告、反诉原告）山东华城金冠置业有限公司，住所地济宁市任城区常青路21号永泰新景湾小区8号楼B座18层。

法定代表人张某。

委托代理人林某。

被上诉人（原审原告、反诉被告）山东省泗水县永泰建筑工程有限公司，住所地山东省泗水县泉林镇泉张公路东。

法定代表人简某甲。

委托代理人司某。

委托代理人杨某甲。

上诉人山东华城金冠置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第3052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，2006年10月15日，济宁市金冠房地产开发有限公司（后名称变更为山东华城金冠置业有限公司）与原告山东省泗水县永泰建筑工程有限公司在金冠阳光花园指挥部签订﹤建设工程施工合同﹥两份，分别约定原告山东省泗水县永泰建筑工程有限公司承包被告位于泗水县青年路13号（原泗水酒厂院内）的金冠阳光花园小区4#、5#和11#住宅楼的土建工程（4#、5#楼签订在一个合同内，以下简称合同A；11#住宅楼签订在一个合同内，以下简称合同B），承包范围：土建（水、电、暖、内外门窗、外墙涂料、内墙面层、坡屋面保温除外，卧室、餐厅、客厅地面留毛茬）。开工日期2006年10月20日，竣工日期2007年7月10日。工程质量标准应合格。4#、5#和11#住宅楼的土建工程的合同价款分别为201.2万元、206.8万元、250.66万元，本合同价款采用固定总价方式确定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础工程验收合格付合同总价款的10%；架空层及一层主体完成付合同总价款的10%；二、三层主体工程完成付合同总价款的15%；四、五层主体完成付合同总价款的10%；该工程主体工程完成并验收合格后付合同总价款的10%；内外墙及楼地面工程完成后再付合同总价款的15%；本工程整体验收合格付至合同总价款的85%；竣工验收资料归集完成并竣工决算审核完成后除5%的质量保证金外其他一次性付清。该5%的质量保证金于两年后一个月内付3%，待屋面工程保修期满后一次性付清剩余的2%的质量保证金（均不计利息）。针对上述两份合同，双方于合同签订当日又签订了两份﹤金冠阳光花园建设工程施工合同补充协议书﹥（以下分别简称协议书A、协议书B），主要约定，4#、5#和11#住宅楼的项目经理分别为王某甲、魏某、简某乙；承包人应提供计划、报表的名称及完成时间：每周五、每月25日提供本周、本月进度报表及下周、下月计划等书面资料一式三份，监理工程师和发包人工程师审定完毕后交承包人；为了有效监督工程款的使用情况，承包人需在开工前，在本工程施工地开设银行账户，用于发包人对本工程预付款和形象进度款的拨付及承包人对本工程材料设备的采购、工资费用的支付，其开户预留印鉴须有一枚为发包人工程师印章。如遇下列情况，经发包人批准后工期顺延，并以书面形式通知顺延期限：1、因发包人原因引起的设计重大变更影响工程网络计划中关键线路的关键工作48小时以上的；2、非承包人原因停水、停电连续8小时以上或一周内非承包人原因累计停工超过24小时以上。合同价款及调整：本合同约定价款中均包括完成该工程项目的直接费、间接费、利润、政策性文件规定费用、税金和保险费、措施项目费及其他风险费等所有费用；本合同约定价款已包含的措施项目费包括技术及质量保证措施费、安全措施费、文明施工、交通组织、环保、临时设施费、冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、二次搬运费、总保服务费以及建筑过程中和临建设施的拆除形成的垃圾清理费用等等各项措施费用。合同借款采用固定总价合同。合同价款调整方法：因修改施工图及新增工程项目而导致的工程量增减变化的调整；在工程结算时根据施工设计图和经监理工程师审查、发包人工程师批准并已按工程设计变更完成的合格工程计算的工程量，由有关部门进行审计，双方按照审定价值结算。工程款的支付方式：基础工程验收合格付合同总价款的10%；架空层及一层主体完成付合同总价款的10%；二、三层主体工程完成付合同总价款的15%；四、五层主体完成付合同总价款的10%；该工程主体工程完成并验收合格后付合同总价款的10%；内外墙及楼地面工程完成后再付合同总价款的15%；本工程整体验收合格付至合同总价款的85%；竣工验收资料归集完成并竣工决算审核完成后除5%的质量保证金外其他一次性付清。该5%的质量保证金于两年后一个月内付3%，待屋面工程保修期满后一次性付清剩余的2%的质量保证金（均不计利息）。发包人未及时支付工程款的，按银行同期贷款利率支付向承包人利息，工期顺延。承包人逾期交付工程应当承担的违约责任为，施工交付日期每拖延一天按合同价款的万分之十向发包人支付违约金。发包人只对建设工程和施工现场内的自有人员生命财产办理保险负有责任。补充条款约定乙方应当于本合同签订之日向甲方交纳十五万元履约保证金（即每栋楼五万元），乙方应当于接到甲方的开工之日起七日内开工，甲方承诺于每栋楼架空层完工之日起五日内无息返还该栋楼的履约保证金五万元，如乙方不按照甲方指定时间开工或违约终止合同，甲方没收乙方的十五万元履约保证金。储藏室以及11#楼阁楼水泥地面应当压光。2007年4月6日，原、被告签订﹤建设工程施工合同﹥两份，约定原告山东省泗水县永泰建筑工程有限公司承包被告位于泗水县青年路13号（原泗水酒厂院内）的金冠阳光花园小区10#住宅楼的土建工程（以下简称合同C），承包范围：土建（水、电、暖、内外门窗、外墙涂料、内墙面层除外，注：内墙满刮两遍腻子）。开工日期2007年4月15日，竣工日期2008年元月5日。工程质量标准应合格。合同价款为2336171.00元。项目经理简某乙，发包人派驻工程师王某乙、贾某。合同价款采用固定总价方式确定。合同价款及调整：本合同约定价款中均包括完成该工程项目的直接费、间接费、利润、政策性文件规定费用、税金和保险费、措施项目费及其他风险费等所有费用；本合同约定价款已包含的措施项目费包括技术及质量保证措施费、安全措施费、文明施工、交通组织、环保、临时设施费、冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、二次搬运费、总保服务费以及建筑过程中和临建设施的拆除形成的垃圾清理费用等等各项措施费用。合同借款采用固定总价合同。合同价款调整方法：因修改施工图及新增工程项目而导致的工程量增减变化的调整；在工程结算时根据施工设计图和经监理工程师审查、发包人工程师批准并已按工程设计变更完成的合格工程计算的工程量，由有关部门进行审计，双方按照审定价值结算。工程款的支付方式：签订施工合同同时交定金伍万元整。基础工程验收合格付合同总价款的15%；架空层及一层主体完成付合同总价款的10%，并同时退还伍万元定金；二、三层主体工程完成付合同总价款的15%；四、五层主体完成付合同总价款的10%；该工程主体工程完成并验收合格后付合同总价款的10%；内外墙及楼地面工程完成1／2后再付合同总价款的10%；内外墙及楼地面工程后，达到初验标准，再付合同总价款的10%；本工程整体验收合格付至合同总价款的90%；竣工验收资料归集完成并竣工决算审核完成后除5%的质量保证金外其他一次性付清。该5%的质量保证金于两年后一个月内付3%，待屋面工程保修期满后一次性付清剩余的2%的质量保证金（均不计利息）。发包人未及时支付工程款的，按银行同期贷款利率支付向承包人利息，工期顺延。承包人逾期交付工程应当承担的违约责任为，施工交付日期每拖延一天按合同价款的万分之十向发包人支付违约金。由于土建承包范围外的各工种延误的工期，工期顺延。2007年5月12日，双方就10#楼的合同价款签订﹤补充协议﹥，内容为”《建设工程施工合同》10#楼约定的合同总价款2336171.00元变更为2376750.00元（大写贰佰叁拾柒万陆仟柒佰伍拾元整）。二、本协议签订后，无论今后建筑材料市场价格涨跌，本协议约定合同总价款不再作任何调整。”2007年7月16日，原告向被告出具证明一份，内容为”同意扣除安全设施费：4号楼王某甲9950元，5号楼魏某18300元，11号楼简某乙14925元，公司用17973.59元，合计61148.59元。”被告向10#楼供材计价款13902.00元。2009年1月17日，原告方的魏某出具变更结算证明”经双方对5号楼认真核算工程量，经增减最后工程量变更确定为（小写）-53329.30元，大写负伍万叁仟叁佰贰拾玖点叁元整。”2009年9月26日，原告方某出具变更结算证明”经双方对10#、11#号楼认真核算工程量，经增减最后工程量变更确定为（小写）-55896.69元，大写负伍万伍仟捌佰玖拾陆元陆角玖分。”2009年9月30日，双方进行结算，被告法定代表人张某就每栋楼的价款问题列出了明细：4#合同额为2012000元-9862.08元，实际决算额为2002137.92元。扣：①已付1802000元，②扣除维修费410＋40元=450元，③电费21459.67-16000元=5459.67元，④减项9862.08元，⑤扣5%保证金100600元。计1918371.75元。应付（扣5%后）2012000-1918371.75元=93628.25元。5#合同额为2068000元，减项53329.5元，实际工程额为2014670.5元。扣：①已付1826800，②维修420元，③电费21565.5-16000元=5565.5元，④减项53329.5元，⑤扣5%保证金103400元；计1989515元。已扣完5%后付78485，补10000.00元。11#工程额2506600，已付95%：2381270元。10#工程额2376750元，已付1871000元，实际决算额2320852.31元，应扣：①已付1871000，②维修费用11#-710元-10#20元=730，③电费（11#26311.37＋10#13332.98）-36000元=3644.35元，④验收费2000元，⑤平瓦8115×1.6=12984元，⑥扣王建华刷油漆每个楼800元，⑦已减项55897.69，⑧扣杨某乙运验收前楼梯道500元，⑨扣5%保证金118837.5元；计2067549.74元，应付（扣完5%质保金）为2376750元-2067549.74元=309200.26元。

被告陈述向原告偿付工程款情况：4#楼2095628.25元、5#楼2095285.00元、10#楼2180000.00元、11#楼2381200.00元。原告陈述收到被告支付的工程款情况：4#楼1895628.25元、5#楼1895285.00元、10#楼同意按2180000.00元的数额收到、11#楼2381200.00元。双方就10#、11#楼的对账情况无异议。对4#、5#楼的账目，分别差20万元。被告法定代表人就5#楼的结算中①已付1826800元多写了10000元，其后又书写了”补10000元。”

双方在履行合同期间，被告就4#楼延期付款6次、5#楼延期付款6次、10#楼延期付款3次、11#楼延期付款6次。原告在施工期间亦未严格按合同约定的工期履行合同，所承建的每栋楼均有拖延工期及延迟施工情形。

原审法院认为，就双方的账务情况，4#楼、5#楼工程款分别差20万元，原告陈述2008年5月30日，原告分别向被告出具了4#楼、5#楼工程款收据（№004569、№004570），但被告没有当即付款，而后，被告才分别于2008年7月9日、9月13日、9月30日分批次进行付款，但原告又分别向被告出具了收到条和证明。被告主张上述2008年5月30日原告出具4#楼、5#楼工程款收据（№004569、№004570）后即给付40万元，但没有出具支付凭证或交付该款项的证据，亦不符合双方的工程款支付习惯，本院不予认定。综合上述证据，足以认定被告在支付工程款的过程中，已分别扣除了4#、5#、10#、11#楼的质量保证金100600元、103400元、125030元、118837.50元，以上合计448167.50元。就5#楼的付款情况，至2009年9月30日之前，被告已付款1816800元，而被告法定代表人张某书写”①已付1826800元”，故其在最后一行又书写了”补10000元。”所以，被告尚拖欠原告工程款10000元。原告请求法院判令被告支付欠原告的工程质量保证金448167.50元及工程款10000元证据充分，应予支持。反诉原告山东华城金冠置业有限公司要求反诉被告山东省泗水县永泰建筑工程有限公司返还超付的工程款6640.83元无证据佐证，本院不予支持。最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于反诉原告山东华城金冠置业有限公司主张的其垫付的劳保费问题，双方未有约定，其请求法院判令反诉被告山东省泗水县永泰建筑工程有限公司返还垫付的劳保费226494.81元证据不足，本院不予支持。人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。就劳保费问题，反诉原告可另行主张。关于质量保修责任的问题，双方约定属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。质量保修完成后，由发包人组织验收。反诉原告山东华城金冠置业有限公司出示的有关工程维修方面的证据材料，能足以证明其支付了维修费9190元，应从质量保证金中扣除。关于原告主张的逾期付款违约金、反诉原告主张的逾期竣工违约金，经审查，双方在整个工程施工过程中均有多次违约，工程款预付不及时、工程进度拖延时有发生，各工程亦延期竣工。鉴于该情况双方发生次数较多，且双方提供的违约损失数额双方互不认可，本院无法核实，故本院对双方追究对方违约责任的请求均不予支持。综上，被告应返还原告质量保证金438977.50元（448167.50元-9190元），支付拖欠工程款10000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百七十九条、第二百八十一条，最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、被告山东华城金冠置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告山东省泗水县永泰建筑工程有限公司工程质量保证金438977.50元；二、被告山东华城金冠置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告山东省泗水县永泰建筑工程有限公司工程款10000元；三、驳回原告山东省泗水县永泰建筑工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山东华城金冠置业有限公司应其他反诉请求。

上诉人山东华城金冠置业有限公司不服一审民事判决，向本院提出上诉称，请求撤销一审民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付质量保证金和工程款的诉讼请求；撤销一审民事判决第四项，改判被上诉人返还超付的工程款6640.83元，被上诉人垫付的劳保费226494.81元和维修费9190元，并改判被上诉人支付逾期竣工违约金1657775元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院判决上诉人继续向被上诉人支付质量保证金和工程款，存在事实认定和法律适用方面的错误，同时一审法院也单方加重了上诉人的举证责任。一审中，对于被上诉人承建的四栋楼的总造价进行了结算并认定为8745472.42元，对于这个金额双方都没有异议。对于上诉人已支付工程款的数额，上诉人认为应为8752113.25元，该金额包括了被上诉人于2008年5月30日向上诉人出具收款收据的40万元，但一审法院却不予认定，属认定事实错误。对于该40万元，被上诉人已经出具了收款收据，从法律意义上来讲，收款收据是债务已经履行完毕的证明，上诉人只要出示收款收据就履行了相应的举证责任，但一审法错误的要求上诉人提供所谓的交付凭证等其他证据，显然是加重了上诉人的举证责任，剥夺了上诉人相应的诉权，应予以纠正。二、上诉人为被上诉人所垫付的劳保费用226494.81元应由被上诉人承担。一审法院以双方在施工合同中没有约定为由，不予处理，显然是不成立的。关于劳保费的问题，双方不仅在合同中进行了约定，而且完全符合我要相应的法律规定。一审中上诉人提交了《泗水金冠阳光花园小区建设工程施工合同补充协议》，该协议第六条约定“本合同约定价款中均包括完成该工程项目的直接费、间接费、利润、政策性文件规定的费用、税金和保险费、措施项目费及其他风险等所有费用。”而根据建设部、财政部2003年10月15日印发的《建筑安装工程费用项目组成》的通知即建标（2003）第206号文，在该文件中明确写明建筑安装工程费用由直接费、间接费、利润和税金组成，其中将劳保费明确写明属于间接费的一部分。因而，一审法院以所谓的双方没有约定为由不予处理，显然不能成立。三、被上诉人明显存在逾期交工的违约事实，依法应判决被上诉人支付相应的违约金。1、被上诉人没有具体的违约金的诉讼请求，也没有缴纳相应的诉讼费用，依法不应审理。2、被上诉人违约的事实清楚，按照合同约定应承担相应的违约责任。对于违约的事实认定，上诉人在一审中提供了相应的证据，主要包括开工及竣工日期，该部分证据足以认定被上诉人违约的事实。而对于被上诉人主张的上诉人违约，并没有提供相应的签证单，也没有提供要求顺延工期的申请，在此情况下，一审法院却认定上诉人也存在违约显然错误。综上，一审法院在事实认定和法律适用上存在明显错误，恳请二审法院查清事实后依法进行改判。

被上诉人山东省泗水县永泰建筑工程有限公司辩称，答辩人认为原审判决认定事实清楚，证据扎实充分，适用法律正确，判决公正，应予以维持。一、原审判决上诉人欠付的工程质量保证金438977.50元及工程款10000元，认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。上诉人称对4号楼、5号楼于2008年5月30日分别支付20万元现金不是事实，不存在上诉人已经支付保证金并超付工程款的事实。上诉人的法定代表人张某出具的“工程款结算单”能够证明，答辩人所承建的四栋楼的质量保证金未予支付，不存在上诉人对4号楼、5号楼各支付20万元现金的事实，不存在超付工程款的任何情形。二、原审判决不支持上诉人所谓的劳保费用226494.81元，认定事实正确。上诉人所称垫付劳保费用226494.81元与事实不符。从上诉人法定代表人张某出具的“工程款结算单”可以看出，双方签订合同的本意，张某自认并不存在垫付劳保费用的情形。如存在垫付劳保费情形，上诉人的法定代表人张某不会不在“工程款结算单”进行列明，其之所以没有列明，是因为双方签订合同时的合同价款并不包含该项费用。依据当事人意思自治的原则，在双方签订建设工程施工合同时及上诉人进行工程款结算时，均已自认双方合同中不存在劳保费用的前提下，上诉人再向答辩人提出劳保费用的主张，不应得到支持。三、答辩人与上诉人建设工程施工合同履行过程中，并不存在拖延工期的违约行为，不应承担拖延工期的违约责任。答辩人承建上诉人发包的泗水金冠阳光花园小区4号、5号、10号、11号四栋住宅楼的建筑工程，该四栋楼的竣工验收备案表所显示的竣工验收日期，均是对每栋楼的土建、水、电、供暖、内外门窗、给排水工程等主体分部工程各分项工程的整体通过验收的日期。答辩人仅承建了四栋楼的土建工程，该四栋楼的水、电、供暖、内外门窗、给排水工程均由上诉人发包于其他单位。由于其他单位承包的各分项工程的原因导致竣工验收时间的拖延，与答辩人无关，答辩人不应承担由此而产生拖延工期的违约责任。答辩人严格按照双方签订的建设工程施工合同的约定履行合同。由于上诉人的图纸会审、变更设计，开工令推迟日期，工程款没有按时、足额支付及不可抗力等多种顺延工期原因的存在，答辩人承建该四栋楼的土建施工日期均没有超过双方约定的合同工期，并不存在拖延工期的行为。四、本案上诉人的原审诉讼请求已超过法律规定的二年的诉讼时效，原审法院判决驳回其诉讼请求合法有据。根据上诉人所举证答辩人所承建的四栋楼的竣工验收时间来看，多年来，上诉人从未向答辩人提出过明确的主张，且本案不存在诉讼时效中止和中断的情形，上诉人的原审诉讼请求依法应予以驳回。综上所述，请贵院查明事实，依法公断，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审法院查明的事实与一审法院认定的一致。

本院认为，二审期间争议的焦点问题：1、关于双方争议的40万元工程款是否已交付的问题；2、关于涉案劳保费用是否由被上诉人承担的问题；3、关于被上诉人是否存在逾期交工违约行为的问题。关于焦点1，双方争议的四十万元系支付的4#、5#楼工程款，就该两栋楼工程造价及工程款支付情况，上诉人法定代表人于2009年9月30日曾向被上诉人出具结算明细，被上诉人对上诉人法定代表人书写的结算明细没有异议，双方就结算达成意思表示一致，该结算明细应作为认定4#、5#号楼工程造价及已支付工程款的依据。该结算明细载明，4#、5#楼实际决算价分别为2002137.92元、2014670.5元，扣除已付款、维修费、电费、减项及5%质保金，上诉人尚欠被上诉人4#号楼工程款93628元，5#楼工程款88485元（78485元＋补10000元）。从结算明细可以看出，截至2009年9月30日上诉人仍尚欠被上诉人4#、5#楼工程款，被上诉人主张2008年5月30日曾交付被上诉人各20万元工程款，与结算明细表明显不符，其主张令人难以信服，虽然被上诉人提交4#、5#号楼工程款收据予以证实（No004569、No004570），但上诉人并未提供证据证明交付事实，故应认定该两份收据系重复出具，一审法院未支持上诉人此主张并无不当。关于焦点2，依据上诉人与被上诉人签订的四栋住宅楼建设工程施工合同的约定，被上诉人承建工程全部采取固定价格的计价方式，虽然实际施工中的工程量比约定的工程范围有所增减，但双方基于合同约定，对增减部分进行了结算，重新确认了工程造价。双方确认的工程造价应作为工程款结算的依据，双方应严格按照确认的工程造价支付工程款。关于劳保费用是否应包含在工程造价中，被上诉人是否应返还其已垫付的劳保费用的问题。依据上诉人法定代表人书写的结算明细，上诉人未将此项费用列为应扣减工程款的项目，涉案劳保费用在结算明细出具前，上诉人已向有关单位支付，即使劳保费用包含在工程造价中，从该结算明细载明的内容可以证实，双方在结算时应已对此项费用承担问题重新达成一致意思表示，即该项费用不再属被上诉人承担范围，故一审法院未支持上诉人此主张并无不妥。关于焦点3，首先，依据上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同的约定及实际施工情况，被上诉人仅承担上诉人土建工程施工，其他水、电、供暖、内外门窗等工程均由上诉人发包于其他单位进行施工。故上诉人依据整体工程竣工验收日期主张被上诉人单项工程逾期竣工不当，应以土建工程验收合格日期作为单项工程的竣工日期；其次，被上诉人实际施工过程中，确实存在图纸设计变更及上诉人未按合同约定支付工程款的情形，亦符合工期顺延的情形；再次，被上诉人承建的四栋住宅楼工程已经竣工验收，双方亦对工程价款进行了结算，在上诉人出具的结算明细中亦未涉及逾期竣工的问题。综合以上因素，一审法院未支持上诉人此项主张，亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25593元，由上诉人山东华城金冠置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周英杰

审　判　员　　扈　琳

代理审判员　　吕玉宝

二〇一五年六月三十日

书　记　员　　刘　丹