某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民终461号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年1月11日出生，住山东省临沂市平邑县。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1980年1月10日出生，住山东省临沂市平邑县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：于成华，山东东蒙律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：李杨，山东东蒙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐培平，男，汉族，1966年7月14日出生，住山东省邹城市。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年11月4日出生，住山东省平邑县。

被上诉人（原审被告）：曲阜市永兴路桥有限公司，住所地曲阜市王庄镇褚魏村村北，统一社会信用代码9137088169060605XQ。

法定代表人：刘勇，经理。

委托诉讼代理人：张国祥，曲阜国强法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：邹城市城前建筑工程有限公司，住所地邹城市城前镇城前村，统一社会信用代码913708831661558704。

法定代表人：周长春，经理。

上诉人***、***因与被上诉人***、徐培平、曲阜市永兴路桥有限公司、邹城市城前建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2019)鲁0883民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求:1.撤销一审判决；依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为：关于徐培平辩称的北王村的工程加到尚河中学的辩称意见有邹城市城前镇办公室出具公章的统计表足以证明徐培平的辩称意见，予以采信等内容，明显不能成立。1、该证据的来源不合法。此统计表是在庭审结束后法院调取，在法定期限内没有申请的情况下调取证据，明显程序不合法，况且从内容上看也不应当由法院调取，不属于法院调取收集的范围。2、工程造价是依据实际施工完成的路面面积、厚度、范围作出，均是由建设单位（各村庄及尚河中学）和施工方对其施工的工程双方签字认可后，再由济宁海立工程招标代理有限公司审计确定的。3、邹城市城前镇村镇建设办公室只是户户通工程项目的政府监督部门，不是工程造价的确定者。邹城市城前镇村镇建设办公室对工程造价是无权随意调整的，邹城市城前镇村镇建设办公室出示的该统计既不属实，也没效力。该证据不能证明我们施工的尚河中学路面包含北王村的建设路面。4、尚河中学村内通工程和北王村村内通工程的审计单位均是济宁海立工程招标代理有限公司，审价报告的审定日期均是2015年1月20日，是在工程完工2年多后同一时间做出来的，假如北王村工程有漏算的面积，在这两年多的时间完全可以弥补，加在北王村村内通工程的审价报告中，弥补也不可能加在尚河中学工程上，邹城市城前镇村镇建设办公室的证明明显不符合情理，明显不属实。5、尚河中学村内通工程根本不包含所谓的北王村的2391.76平方米的路面，邹城市城前镇办公室出具公章的统计表，没有具体详细的附件证明该统计数字的来源、依据，单纯打印的一个调整数字，不能改变审价报告的结论，根本不足为证。一审法院予以采信毫无道理。二、徐培平借用曲阜市永兴路桥有限公司和邹城市城前建筑工程有限公司资质同建设单位邹城市城前镇人民政府签订合同（以及进行结算），承揽该工程，然后将工程施工违法总体承包给上诉人施工，依据关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释二十六条之规定，曲阜市永兴路桥有限公司和邹城市城前建筑工程有限公司应当承担责任。判决不予承担责任，明显有误。综上，一审判决没有查明事实，判决错误，严重损害了上诉人的利益。

徐培平辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。一、一审法院对邹城市城前镇村镇建设办公室出具的相关证明采信，符合事实和法律规定，上诉人关于该证据来源不合法，无效力、不属实等上诉理由无事实和法律依据。我方在一审中提交的邹城市城前镇村镇办2012年村内通工程验收统计表中关于北王村2391.76平方米面积加到尚河中学道路工程的备注，因未加盖公章，庭后我方前往城前镇村镇办要求在统计表上加盖盖章未获准许。我方遂依法书面向一审法院提出申请调取，一审法院依据我方的申请，依职权对该证据向邹城市城前镇村镇办进行调取，这完全符合民事诉讼法第六十四条第二款及民诉法司法解释第九十四条的规定，属于当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以向人民法院书面申请调查收集。一审法院依据我方的书面申请，依职权向邹城市城前镇村镇办的调取，完全符合法律规定。同时邹城市城前镇村镇办作为牵头组织村内通工程项目验收的职能部门，依据其职能有权根据实际情况对工程项目统计作出相应变更调整，因此邹城市城前镇村镇办出具的相关证明合理合法，一审法院对此证据的采信符合事实和法律规定，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。二、依据一审法院依法查明认定的总工程量和总工程款，我方已按约定向上诉人足额支付相应工程款。一审法院经查明，认定上诉人施工的总工程款数额为1605508.53元，我方在一审庭审后经过核对银行汇款凭证，实际上我方已向上诉人支付的工程款金额为1436200元，而非上诉人在一审诉状中主张的140万元。同时涉案工程结算需应由上诉人缴纳而由我方垫付的下列费用：税费为106415.5元，审计标书费用4587.1元，制作网络化标书费用3000元，制作施工日志费用3000元，以上合计117002.6元。再加上我方应提取的费用63711元，共计180713元。经核算我方已向上诉人实际支付的工程款项为1616911元，远超过一审法院认定的1605508.53元。虽然我方对一审法院认定的欠款数额存有异议，但因为我方身患重病，因经济紧张和身体因素，无力支撑应对诉讼之累，所以对一审判决未再提起上诉。

***辩称，上诉人上诉的内容均是上诉人与徐培平协商约定的，具体情况我不清楚。原审已查明所有的涉案工程都是徐培平个人，以曲阜市永兴路桥有限公司、城前建筑工程有限公司名义订立的，所有的工程款都是徐培平领取的，原审庭审时徐培平也承认所有工程款都打给他本人了，事后徐培平并没有将取得的涉案工程款又支付或分配给我。原审所有的证据也能够证实，我没有参与过涉案工程的任何经营或分配的事实，所以即使协议书中我的签名是在甲方处与徐培平处在同一位置，但结合以上已查明的事实，也不应认定我是徐培平的合伙人，不应判决我承担合同义务。

曲阜市永兴路桥有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

邹城市城前建筑工程有限公司未作答辩。

***、***向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告徐培平、***支付工程款418807元及利息；二、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告申请追加永兴路桥公司及城前建筑公司为被告，并将诉讼请求明确为由四被告共同承担支付原告工程款398320元，利息从2015年1月20日按照同期银行贷款利率计算至还清为止。

一审法院认定事实：2010年10月30日，原告***、***（乙方）与被告徐培平、***（甲方）订立《施工协议》，约定，根据甲乙双方协商达成如下协议：一、甲方所承包邹城市城前镇“户户通”道路建设工程承包给乙方。二、工程地址：邹城市城前镇尚河村。三、工程内容：第十三标段总承包。四、工期定为39天完成总标的60%。五、工程单价为每平方35元（不含税费）。六、付款方式：该工程施工期间完成全部工程量的60%时，应付给乙方工程量款的70%。该工程全部完工后，甲方支付给乙方工程总造价的70%。工程完工一年内，甲方支付全部工程款。七、质量管理与要求：1、在施工期间，乙方对施工人员严加管理。2、在施工时，要求路面平整，无蜂窝、麻面，无漏振现象。3、施工质量以其它标段验收合格为标准。……原告***、***在乙方处签名，被告徐培平、***在甲方处签名。上述协议订立后，二原告除了对十三标段的胜利岭地、东尚河村、尚河中学的道路工程外，还施工了不包含在13标段的新井村的道路工程。工程完工后，2015年1月20日，济宁海立工程招标代理有限公司对东尚河村、胜利岭等村的村内通建设工程作出济海审字[2015]第20号审价报告，载明，城前镇东尚河村村内通建设工程：120mm厚水泥路面13853.7㎡，综合单价38元，合价526440.6元；扣3mm厚水泥路面13853.7㎡，综合单价-0.95元，合价-13161.015元；扣裂缝275.39㎡，综合单价-30元，合价-8261.700元；扣麻面415.61㎡，综合单价-10元，合价-4156.100元；小计500861.785元，扣灌缝-2504.309元，总造价498357.48元。城前镇胜利岭村村内通建设工程：120mm厚水泥路面8001.5㎡，综合单价38元，合价304057.00元；扣5mm厚水泥路面8001.5㎡，综合单价-1.58元，合价-12642.37元；180mm厚水泥路面4176.5㎡，综合单价50元，合价208800.00元；扣15mm厚水泥路面4176.5㎡，综合单价-4.17元，合价-17413.92元；扣裂缝291.05㎡，综合单价-30元，合价-8731.50元；扣麻面285.85㎡，综合单价-10元，合价-2858.50元；小计471210.71元，扣灌缝-2356.85元，总造价468854.66元。2015年1月20日，济宁海立工程招标代理有限公司对新井村、尚河中学的村内通建设工程作出济海审字[2015]第28号审价报告，载明，城前镇新井村村内通建设工程：120mm厚水泥路面5000㎡，综合单价38元，合价190000元；180mm厚水泥路面2653㎡，综合单价50元，合价132650.000元；扣8mm厚水泥路面2653.5㎡，综合单价-1.39元，合价-3687.670元；扣裂缝105.14㎡，综合单价-30元，合价-3154.200元；扣麻面210.28㎡，综合单价-10元，合价-2102.800元；小计313705.330元，扣灌缝-1568.527元，总造价312136.80元。城前镇尚河中学道路工程：120mm厚水泥路面15355㎡，综合单价38元，合价583490.000元；扣5mm厚水泥路面15355㎡，综合单价-1.58元，合价-24260.900元；扣裂缝96.5㎡，综合单价-30元，合价-2895.000元；扣麻面146.05㎡，综合单价-10元，合价-1460.500元；小计554873.600元，扣灌缝-2774.368元，总造价552099.23元。邹城市城前镇村镇建设办公室在2012年度村内通工程验收情况统计表中记载，北王村，项目经理徐培平，长749.5米，面积2391.76㎡加到尚河中学（道路工程），并注明，北王、尚河中学都为徐培平中标工程。另查明，徐培平以城前建筑公司名义与城前镇政府订立的包括北王村、东圈里村、东尚河村、胜利岭村、朱庄村的道路工程，城前建筑公司已向徐培平付清工程款。而新井村和尚河中学的道路工程在审计报告中载明的施工单位为永兴路桥公司，报告里后附的是城前建筑公司作为承包人订立的合同。再查明，二原告已收到道路工程款1400000元。

一审法院认为，原告***、***与被告徐培平均系不具有建筑资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，***、***与徐培平订立的合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收，原告请求工程款本院依法予以支持。本案争议的焦点问题：一是欠付工程款的具体数额及利息如何确定的问题；二是被告城前建筑公司、***、***及永兴路桥公司是否对原告承担责任的问题。关于第一个焦点问题，二原告提交了与被告徐培平、***订立的协议书及两份审计报告证明其欠款数额为审计报告载明的面积单价及数额减掉施工总面积乘以每平方米3元被告徐培平、***应得的费用后尚欠398320元；被告徐培平辩称对原告施工的工程款单价为35元每平方米，审计报告虽载有12公分和18公分的厚度，双方并未约定18公分的价格为47元。二原告与被告订立的协议书中仅约定了单价为35元每平方米，但并未注明为固定单价，协议中对二原告施工的面积如何计算亦未作约定，并且，协议中未约定的新井村工程二原告也进行了施工，被告徐培平对于原告提交的两份审计报告的真实性无异议，辩称第一份原告未经允许从其家中拿走，第二份报告不是其交给原告的。该院认为，审计报告中对原告施工工程的面积及单价、总价、扣款等项目均进行了确定，鉴于原、被告协议中对工程款结算条款约定不明确，二原告根据审计报告计算其工程款的主张本院予以采信，但二原告仅根据工程面积和单价之积计算工程款总额对扣款数额不予计算显然不当，本院确认原告请求的工程款数额需要扣除审计报告中载明的包括麻面、裂缝、厚度不足等各项扣款数额；同时，邹城市城前镇村镇办公室对于尚河中学的工程款中包含了北王村的2391.76㎡的工程量出具了证明，故审计报告中载明尚河中学的工程量15355㎡要扣减掉2391.76㎡所占工程款的比例。综上，原告施工的工程款数额为胜利岭村的总造价为468854.66元-[（8001.5㎡+4176㎡）×原告自认被告扣除的3元/平方米]=432322.16元；东尚河村的总造价为498357.48元-（13853.7㎡×原告自认被告扣除的3元/平方米）=456796.38元；新井村的总造价为312136.80元-[（5000㎡+2653㎡）×原告自认被告扣除的3元/平方米]=289177.8元；尚河中学总造价为审计报告载明的552099.23元，但该数额中包含了北王村的2391.76㎡工程款，故应予以扣除，则原告施工的尚河中学的总造价为（总面积15355㎡-北王村面积2391.76㎡）×35元（38元原告自认被告扣除的3元）-（扣5mm水泥路面款24260.900元-2391.76㎡×1.58）-（扣裂缝2895元-2895元/15355㎡×2391.76㎡）-（扣麻面1460.5元-1460.5元/15355㎡×2391.76㎡元）-（扣灌缝2774.368元-2774.368元/15355㎡×2391.76㎡元）=427212.19元。则原告施工的总工程款额为上述四项的工程额的累加之和：432322.16元+456796.38元+289177.8元+427212.19元=1605508.53元，被告已向原告支付1400000元，故被告徐培平尚欠二原告工程款为1605508.53元-1400000元=205508.53元，对原告主张的尚欠其398320元工程款的请求不予全部支持，其中的398320元-205508.53=192811.47元依法不予支持。关于被告徐培平的委托诉讼代理人辩称新井村不是原告施工而徐培平却辩称系原告自愿施工，徐培平本人及其委托诉讼代理人辩称意见不一致，该院采信徐培平辩称的新井村工程亦为二原告施工。关于被告徐培平辩称北王村的工程加到尚河中学的辩称意见有邹城市城前镇村镇办公室出具公章的统计表足以证明徐培平的辩称意见，予以采信；邹城市城前镇村镇办公室是城前镇政府下属单位，负有对辖区内村内道路进行管理的职责，其盖章行为是对村内道路工程量的一种确认，而原告又未提交相关工程签证单等施工资料予以佐证其施工的具体工程量，故对其辩称统计表不予当证据采信的理由本院依法不予支持。对于被告***辩称其仅为见证人不承担责任的问题，协议书中***的签名是在甲方处，与徐培平处在同一位置，并没有注明其为见证人，故其辩称理由本院不予采信，原告请求其承担责任予以支持。关于原告请求永兴路桥公司及城前建筑公司承担共同责任的问题，二原告与永兴路桥公司及城前建筑公司之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，原告请求二被告承担共同责任没有法律依据，依法不予支持。关于原告请求被告支付利息的问题，因原、被告双方没有利息的计付标准，原告请求按中国银行同期同类贷款基准利率为标准支付自审计报告出具之日起算至款项付清之日止的利息不悖法律规定，予以支持。关于原告主张税金由原告交纳，被告徐培平辩称由其交纳，双方虽然在协议中约定了税金问题，但双方均未提交相关证据证明其诉辩理由，故对税金问题本案不作处理，双方可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告徐培平、***于判决生效后十日内向原告***、***支付工程款205508.53元；二、被告徐培平、***于判决生效后十日内向原告***、***支付利息（以205508.53元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算自2015年1月20日起至款项付清之日止）。三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3791元，原告***、***负担1750元，被告***、***负担2041元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审法院在***、***施工的尚河中学村内通工程中扣减北王村村内通工程的2391.76平方米工程量是否恰当；二、曲阜市永兴路桥有限公司、邹城市城前建筑工程有限公司应否对***、***承担民事责任。关于第一个焦点问题，***、***上诉主张一审法院采信邹城市城前镇村镇建设办公室出具的《2012年度村内通工程验收情况统计表》，从而在***、***施工的尚河中学村内通工程中扣减北王村村内通工程的2391.76平方米工程量不当。对此本院评析如下：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”徐培平在一审庭审中即已提交了邹城市城前镇村镇建设办公室出具的《2012年度村内通工程验收情况统计表》，拟证明***、***主张的尚河中学村内通工程中包含北王村村内通工程的工程量，***、***以未加盖公章和签字为由，不予认可。一审法院当庭要求徐培平7日内提交加盖公章的统计表，并就如何质证征求了各方当事人的意见，***、***同意书面质证。庭后徐培平在向邹城市城前镇村镇建设办公室调取该证据未果后，以书面形式向一审法院申请由法院调取。一审法院在当事人及其诉讼代理人因客观原因对证据不能自行收集的情况下，为查明事实，依职权向邹城市城前镇村镇建设办公室调取了该证据，并依法向***、***予以出示，***、***对该证据经质证后出具书面意见，符合法律规定。其次，案涉村内通工程的发包人为邹城市城前镇人民政府，邹城市城前镇村镇建设办公室作为邹城市城前镇人民政府的职能部门，具有负责对案涉村内通工程协调、监督、统计的职责，其出具的统计表并未否定案涉工程的审计报告，只是对审计报告中工程量的涵盖范围进行了补充说明，该统计表能够客观真实的反映各村内通工程的实际工程量，第三，尚河中学村内通工程及北王村村内通工程均为徐培平承包的工程，在北王村村内通工程审计中存在漏算的情形下，将漏算工程量加到其承包的同类型工程中，符合常理，同时，***、***虽主张不应在其施工的尚河中学村内通工程中扣减北王村的工程量，但其并未提交相关工程签证单等施工资料予以佐证其施工的具体工程量，仅凭其主张不能对抗邹城市城前镇村镇建设办公室出具的统计表的证据效力。综上，邹城市城前镇村镇建设办公室出具的《2012年度村内通工程验收情况统计表》调取程序符合法律规定，一审法院采信该统计表，在***、***施工的尚河中学村内通工程中扣减其并未施工的北王村村内通工程的2391.76平方米工程量，并无不当；关于第二个焦点问题，根据一审查明的事实及各方当事人签订的案涉工程合同协议，邹城市城前镇人民政府将其辖区内的村内通工程发包给了邹城市城前建筑工程有限公司施工，徐培平借用邹城市城前建筑工程有限公司资质实际承包了邹城市城前镇人民政府发包的村内通工程，之后徐培平、刘瑞平又与***、***签订施工协议将部分工程分包给了***、***施工。根据上述事实，邹城市城前镇人民政府系案涉村内通工程的发包人，邹城市城前建筑工程有限公司系承包人及违法转包人，徐培平、刘瑞平系违法分包人，***、***系违法分包工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该司法解释，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。故***、***要求违法转包人邹城市城前建筑工程有限公司对徐培平、刘瑞平欠付的工程款承担连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。根据现有证据，无法显示曲阜市永兴路桥有限公司与案涉工程存在关系，故***、***要求曲阜市永兴路桥有限公司承担责任，本院亦不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱壮男

审判员　　张　芳

审判员　　史宝磊

二〇二〇年七月二十日

书记员　　宋　颖