***、***等与种衍武等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

山东省微山县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0826民初1091号

原告***，男，1966年12月17日出生，汉族，住微山县。

原告***（又名：王洪领），男，1967年1月14日出生，汉族，住微山县。

原告肖桂明，（又名：肖桂富），男，1970年7月29日出生，住微山县。

三原告的委托代理人：李强，山东姜敦馨律师事务所律师，特别授权代理。

被告种衍武，男，汉族，1965年8月26日出生，住微山县经济开发区。

被告李长后，男，汉族，1970年9月10日出生，住微山县。

1、2被告共同委托代理人：谢厚洋，微山鼎信法律服务所法律工作者，一般授权代理。

被告微山县建筑安装工程公司第一分公司。驻所地：付村街道富源路369号统一社会信用代码；91370826050908690A。

负责人：李木平；职务：经理。

委托代理人：杜绍合，山东浩正律师事务所律师，特别授权代理。

被告微山县建筑安装工程公司。统一社会信用代码：91370826166168049B。驻所地：微山县夏镇奎文路335号。

法定代表人：甄兆芳；职务：经理。

被告微山县付村街道办事处，驻所地：微山县付村街道富源路1号。

法定代表人：李福厚,职务：主任。

委托代理人：杜绍合，山东浩正律师事务所律师，特别授权代理。

原告***、***、肖桂明诉被告种衍武、李长后、微山县建筑安装工程公司第一分公司（以下简称第一分公司）、微山县建筑安装工程公司、微山县付村街道办事处建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月29日受理后，依法组成合议庭，分别于2019年5月31日、9月27日、2020年2月27日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人李强、被告第一分公司及被告微山县付村街道办事处的委托代理人杜绍合、被告种衍武均到庭参加诉讼，被告种衍武与被告李长后的委托代理人谢厚洋参加了第二次及第三次庭审，被告李长后参加了第一、二次庭审，被告微山县建筑安装工程公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***、肖桂明提出诉讼请求，1、请求人民法院判令被告种衍武、李长后支付原告工程款510万元，逾期利息890835.6元（利息计算至2019年3月10日；2016年2月1日至2018年5月10日间的利息，按照年息6%，以510万元为基数，利息为695835.6元；2018年5月11日至2019年3月10日，按照年息6%，以390万元为基数，利息为195000元；2019年3月10日后的利息，以390万元为基数，按照年息6%，付至还清之日止），合计5990835.6元；2、请求人民法院依法判令被告微山县建筑安装工程公司第一分公司对上述工程款及逾期利息承担连带支付责任，不足部分由被告微山县建筑安装工程公司承担支付责任；3、请求人民法院依法判令被告微山县付村街道办事处在欠付工程款范围内对上述工程款及逾期利息承担支付责任；4、请求人民法院依法判令被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费及其他合理费用。事实与理由：2014年5月29日，三原告与被告种衍武、李长后签订承包合同一份，合同约定：被告种衍武、李长后将付村社区1-3、6-8号楼承包给三原告施工，承包方式为包工包料，包括土建不包括水电暖安装等；单价为730元/平方米，其中1-3号楼底层门面房按2013年国家定额结算。合同付款方式为工程验收合格付至工程总价的95%，余款两年内付清。合同签订后，原告按照约定内容，保质保量地完工后，多次要求被告进行竣工验收，被告一再推拖，至今未予验收。2016年1月份，涉案工程已经交付给发包方分给居民入住。2017年7月份三原告起诉，在微山县人民法院主持调解下，由被告第一分公司支付给原告工程款120万元，并承诺支付余款，原告因此撤诉。原告撤诉后，被告对剩余的工程款一再推拖，至今不予支付。另查明，三原告所承建的上述工程建设单位是被告付村街道办事处，由被告第一分公司非法分包给被告种衍武、李长后，被告第一分公司是被告微山县建筑安装工程公司的分支机构。综上，被告欠付工程款事实清楚，证据确凿，各被告应当依法承担相应的支付责任。据此特依法诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求。

被告种衍武、李长后共同辩称，原告要求第1、2被告支付原告工程款及利息5990835.6元缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉请。涉案工程至今未进行验收，原告所施工的涉案工程未按照约定的工期进行完工，其构成根本违约，给被告造成损失，被告将对三原告的违约行为保留诉权。2017年1月26日三原告出具承诺书，承诺其施工的涉案工程工资已经付清，不欠任何人工工资及材料款。原告起诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回三原告的诉请。

被告第一分公司：同1、2被告的一项的答辩观点。如果第1、2被告不拖欠原告的工程款，第三被告就不应当承担相应的责任。程序上，根据原告事实和理由部分提到2018年5月10日本案当事人达成调解协议，根据协议中约定的内容，本案起诉的诉讼标的已得到依法解决。协议是该案审判人员依据诉讼程序，履行审判职能达成的具有法律效力的调解协议，其程序合法，符合法律规定，不违背各方当事人的意思表示。协议规定第一分公司及时履行了该协议的义务，向本案原告支付了第1、2被告名下的工程款。根据相关法律规定，该调解具有法律效力。签署该调解协议书的当事人是本案的原告和今天的第1、2、3被告，调解协议依据的起诉书经比对与本案原告向法庭提交的起诉书诉讼标的是一致的，本案所涉及的工程款经法庭调解后已经得到了彻底解决，原告再行起诉是涉及一事不再理，构成重复起诉。因此，原告的诉讼行为无法律依据，应依法驳回本案的诉讼请求。另一个角度讲，即便不具有法定调解书的效力，但是也是涉案当事人就涉案工程款三方达成的解决方案，具有合同的性质。在本案被告履行了调解协议的相关义务的情况下，原告再行起诉是彻底否定上次起诉已经达成的调解协议的结果。原告与第一分公司不存在建筑公司施工关系，无权向建筑公司主张权利并承担连带责任。第1、2被告与第3被告之间的建筑施工合同其工程进度款的支付已经按照合同的约定全部支付，工程款的结算因双方约定，依据政府审计结果作为结算结果；由于审计方面的原因该结果至今未确定。合同约定的工程款的结算无法完成。涉案工程由于施工方原因至今未竣工验收。被拆迁后的巨大压力，在政府的指令下，将涉案工程必须给居民居住，并不免除施工方应当履行的工程验收的义务。上述各方面，原告起诉第三被告在程序上违背民诉法的规定，在实体上没有让第一分公司承担工程款的义务，请求法庭依法驳回对第三被告第一分公司的诉讼及诉讼请求。

被告微山县付村街道办事处辩称，除同意第三被告的答辩意见外，第五被告微山县付村街道办事处是执行上级政府对拆迁工程的政策扶持，与涉案工程不具有关联性。不是建筑施工的任何一方，请求依法驳回对第五被告的起诉。

被告微山县建筑安装工程公司未作答辩亦未向本院提交证据。

各方当事人围绕自己的诉辩主张，向本院提交了如下证据：

原告***、***、肖桂明为支持其主张，向本院提交了如下证据：

1、2014年5月29日三原告与被告种衍武、李长后签订的承包合同一份。证明目的：（1）证明被告种衍武、李长后将付村社区1号、2号、3号、6号、7号、8号楼承包给三原告施工，承包方式为包工包料，包括土建不包括水电安装，单价为730元/平米，其中1至3号楼底层门面房按2013年国家定额结算；（2）证明工程款在验收合格两年内付清的事实。

2、建筑安装工程施工合同一份。证明目的：（1）证明2014年5月1日被告微山县建筑安装工程公司第一分公司将涉案工程分包给种衍武施工队施工，约定工程款为2080万元的事实；（2）证明张兴臣是发包方派驻工地代表的事实；（3）证明约定工程竣工满一年审计后付至结算价款的90%，余款竣工验收合格两年保修期满支付完毕的事实；（4）合同第六条第二款约定，工程竣工审计后，微山县建筑安装工程公司第一分公司提取总造价管理费的10%，证明微山县建筑安装工程公司第一分公司没有实际施工，直接违法分包的事实。

3、工程签证单、施工方案变更通知一组共19页。证明目的：证明原告在涉案工程的施工过程中，因建设单位、监理单位、分包单位要求对工程进行部分变更、增加，导致工期顺延及工程量增加的事实。

4、微山县人民法院调解笔录两份。证明目的：证明（1）***与王洪领，肖桂明与肖桂富均是同一人的事实；（2）证明2018年3月20日、5月10日经微山县人民法院两次调解，被告微山县建筑安装工程公司第一分公司认可欠付原告工程款，以及达成支付给原告120万元工程款后原告先行撤诉，待审计确定后再行结算的事实。

5、微山班固建材、安基砼业供货单、对账单一组，李长后与肖桂明第一次拨款算对账单一份。证明目的：（1）涉案工程由三原告施工建设的事实；（2）证明在第一次拨款时，被告按照730元/㎡（730元/㎡×13.5%=98.55元）与原告结算的事实。

6、企业信息报告两份。证明目的：证明微山县建筑安装工程公司第一分公司是微山县建筑安装工程公司的分公司，其不具有独立法人资格，财产不足清偿的债务部分，应由总公司承担的事实。

7、微山县审计局审计材料一份。证明目的：证明（1）涉案工程经微山县审计局审计的单价金额均超过1000元/㎡的事实；（2）涉案工程1-3号楼、6号楼、8号楼均存工程变更的事实；另需要向法庭说明该审计数字在2019年初就已经出具，建设单位为了达到拖延支付工程款的目的，不让微山县审计局出具审计报告。

8、图纸一组。证明目的：证明涉案工程的具体面积及建设单位是微山县付村街道办事处的事实。

被告种衍武、李长后向本院提交了下列证据：

1、2014年5月29日三原告与被告种衍武、李长后签订的《承包合同》一份、《建筑安装工程施工合同》一份。证明：三原告施工的涉案工程竣工时间是2014年10月30日，三原告未按照合同约定的期限进行完工，构成违约；涉案工程至今未进行竣工及审计。

2、2017年1月26日三原告出具的承诺书。证明：其承诺其施工的涉案工程所有工人工资已付清，不欠人工工资及材料款。

被告第一分公司向本院提交了如下证据：

1、2017年7月5日的诉状一份。证明：原告对涉案工程款进行了重复起诉，符合民诉法解释的相关规定，构成重复起诉。

2、2017年11月22日9时询问笔录复印件一份。证明：审判员赵臣臣对***和***进行了询问，证实先协调解决，在过程中等审计结果。

3、2018年5月10日调解笔录复印件一份。证明：同质证和答辩意见。

4、备用金支款单、银行承兑汇票三张。证明：***和***领取了第1、2被告的部分工程款，第3被告履行了调解笔录约定的内容，即是履行了调解协议。

5、第一分公司出具的被告种衍武涉案工程结算单一份，证明第一分公司发包给被告种衍武、李长后的涉案工程经该公司结算尚有3432285.53元的工程款尚未支付。

被告微山县付村街道办事处未向本院提交证据。

本院调取的证据有：微山县审计局于2019年6月28日作出的审计报告【〔2019〕59号】一份。证明涉案工程已经微山县审计局审计完毕。

以上证据均已经庭审质证。对于双方无异议的证据，本院记录在卷佐证，即原告提交的证据1、2、4、6及被告种衍武、李长后提交的证据1、2、被告第一分公司提交的证据1、2、3、4；本院调取的证据，双方均无异议，依法确认为有效证据；对于原告提交的证据3、5、7、8，被告种衍武、李长后均提出异议，认为证据3、5均不能证明原告的证明目的；证据7不符合证据的形式要件；证据8不能证明原告是按照设计图纸进行的施工。被告第一分公司认为证据3不具有真实性，未得到该公司的确认；认为证据5只是证明供货行为，真实性不确定；证据7来源不合法；证据8的质证意见同被告种衍武和李长后的质证意见。对于被告第一分公司提交的证据5，原告认为给其没有关系；被告种衍武、李长后认为还要具体核算才能确定。

本院经审查认为，原、被告双方对对方提交的有异议的证据，与本院确认的有效证据不一致的，本院依法不确认为有效证据。

根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，据此认定以下事实，2014年初，被告微山县付村街道成立新农村建设指挥部，对于付村社区安置房工程实施统一指挥。被告第一分公司作为该项工程的发包方于2014年5月1日，与被告种衍武、李长后施工队签订《建筑安装施工合同》，将位于微山县城滨湖西区建设路北、部城北街以西的付村社区安置房工程中的1#、2#、3#、6#、7#、8#楼的建筑工程以中标价2080万元交由该二人施工。该《合同》约定了工期至2014年10月30日竣工、工程质量、承包方的责任及工程进度款支付与结算、工程保修、安全施工各方面的内容。因三原告与被告李长后均存在亲属或同学等关系，同年5月29日，被告种衍武、李长后作为甲方即发包方，与作为乙方的原告王洪领、肖桂富、***三人签订《承包合同》，将上述合同中的工程发包给三原告。约定了（1）承包方式为包工包料，（2）承包内容为建设单位发标工程量清单所有内容，包括土建不含水电安装等；（3）承包价格：按建筑面积每平方米730元。建筑面积的计算方法（其中1、2、3#楼底层门面房按2013年国家定额结算）。承包价格单算。（4）拨款方式：架空层完成付工程总价的10%，标准三层完成付至工程总价的30%，主体完成付至工程总价的60%，工程验收合格付至工程总价的95%，余5%满两年付清。（5）甲方中标单位和乙方签订合同，经乙方付款方式与公司和甲方签订合同，同步付款。（6）约定了违约责任：①如工程款不到位，乙方随时停工。②乙方按图纸涉及规范施工，保证质量合格。出现的所有质量问题由乙方负责。③甲方负责1、2、3、6、7、8#两台塔吊一切费用（包括租赁费、安装费、运输、塔吊基础）。④工程工期服从建筑公司与建设单位签订的大合同。⑤乙方施工期间承担各项安全施工费用及责任。⑥甲乙双方签字生效，签字将享受责任。不详事宜，双方协商解决。尾部甲方有种衍武、李长后签字，乙方有王洪领、肖桂富、***签字。落款时间为2014年5月29日。签订合同后，三原告即进行工程的建筑施工，至2015年12月份工程竣工。原告认为2016年2月交付使用，被告种衍武、李长后不予认可，被告付村街道办事处认为原告延期交房，群众到政府信访，为安抚群众，大约在2016年9月份分房给群众，群众陆续入住。因工程款的支付问题，三原告于2017年7月以种衍武、李长后及第一分公司为被告提起诉讼。2018年5月10日，在本院主持下，双方达成由被告第一分公司从被告种衍武、李长后承包工程项下工程款内支付120万元的和解协议，之后，三原告撤回诉讼，同时约定剩余款项待审计后确定的数额内扣减相应数额。在三原告本次诉讼时，涉案工程已经启动了审计程序。2019年12月21日本院调取到涉案工程的审计报告，于12月23日组织原、被告各方当事人到庭对涉案工程进行算账，但被告种衍武、李长后要求回去自行算账。至本院于2020年2月27日再次组织开庭时，被告种衍武、李长后对被告第一分公司的结算单据结算金额尚欠该二被告3432285.53元工程款不予确认，对于其与三原告之间的账务也不主动计算。本次庭审中，被告种衍武提出，因为三原告拒不提供按照第一分公司的结算单据注明的税款数额212667.13元提交税票而未能给第一分公司算账，三原告则认为是被告种衍武和李长后二人拒不履行计算账务的义务；被告微山县建筑安装工程公司则经本院合法送达起诉状副本及开庭传票，该被告无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审中，三原告及被告种衍武、李长后均未向本院提交其拥有的建筑资质证书。三原告提交了工程款明细单，认为根据微山县审计局的审计报告所确定的各项数据，按照其与被告种衍武、李长后签订的合同的约定事项，三原告应得工程款17971559.58元，扣减被告种衍武、李长后及被告第一分公司已经支付的工程款9158970.69元，再扣减被告第一分公司单独发包的门窗、内外瓦、防水、电费、白水泥、胶、漆、雨水管、护栏、安全网等支出费用365万元及保险费44585元后，余款5118003.89元，只主张其中的510万元，应由被告种衍武、李长后支付，并由被告第一分公司在欠付工程款范围内承担连带责任。但被告种衍武认为没有给三原告具体算账，该数额不是最终数据。

本院认为，被告微山县建筑工程安装工程公司将涉案工程发包给被告种衍武、李长后施工队，被告种衍武、李长后又将该工程发包给原告***、***、肖桂明，因本案中的承包人未有证据证明其取得了建筑施工企业资质，根据有关法律规定，涉案的承包合同应为无效合同。涉案工程已经竣工，经被告付村街道接收后已于2016年分配给村民使用已达三年余，且经微山县审计局于2019年6月28日出具审计报告，涉案工程全部进入结算程序，故应视为涉案工程为合格工程，根据有关法律规定，作为承包人的三原告有权按照合同的约定要求支付下余的工程款。按照合同约定，被告种衍武、李长后理应向三原告支付下余工程款，被告第一分公司因未全部支付被告种衍武、李长后应得工程款，应该在欠付工程款范围内承担连带偿付责任。被告微山县付村街道办事处仅是该工程的组织方，与三原告及其他被告不存在合同关系，依法不应承担付款责任。被告微山县建筑安装工程公司在本案中既不享有权利也不负有义务，故此其不应该承担付款责任。双方于2018年5月达成的《和解协议》，约定等待工程的审计几轮，故此三原告此次起诉，不属于重复起诉。被告种衍武、李长后怠于履行相关结算义务，且未向本院提交证据证明，故此本院依法确认被告第一分公司结算单据的合法性及三原告诉讼请求的合法性。至于原告要求被告按照同期银行贷款利率6%计算利息并支付至实际付清之日的主张，因其未向被告种衍武、李长后履行提交相关税票车义务，在本案中负有一定责任，本院依法不予支持。至于被告种衍武、李长后提出的三原告延期交房的违约责任问题，因系另外的法律关系，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告种衍武、李长后于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告***、肖桂明、***拖欠的工程款510万元。

二、被告微山县建筑安装工程公司第一分公司在欠付工程款3432285.53元范围内承担连带偿付责任。

三、驳回原告***、肖桂明、***对被告微山县建筑安装工程公司的诉讼请求。

四、驳回原告***、肖桂明、***对被告微山县付村街道办事处的诉讼请求。

五、驳回原告***、肖桂明、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费53736元，诉讼保全费5000元，合计58736元，由被告种衍武、李长后负担24478元，由被告微山县建筑安装工程公司第一分公司负担34258元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　于显科

人民陪审员　　赵福常

人民陪审员　　於德清

二〇二〇年二月二十九日

书　记　员　　高　雅

附件：与本案关联的法律规定

1、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无理偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的由人民法院判决强制偿还。

2、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

3、第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

4、第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。