种衍武、李长后建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民终3386号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年8月26日出生，汉族，农民，住微山县经济开发区。

委托诉讼代理人：张军，山东谛听律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年9月10日出生，汉族，农民，住微山县。

委托诉讼代理人：张军，山东谛听律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：薛建国，男，1966年12月17日出生，汉族，农民，住微山县。

委托诉讼代理人：李强，山东民诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***（又名王洪领），男，1967年1月14日出生，汉族，农民，住微山县。

委托诉讼代理人：李强，山东民诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肖桂明，（又名肖桂富），男，1970年7月29日出生，汉族，农民，住微山县。

委托诉讼代理人：李强，山东民诺律师事务所律师。

原审被告：微山县建筑安装工程公司第一分公司，驻所地付村街道富源路369号，统一社会信用代码91370826050908690A。

负责人：李木平，经理。

委托诉讼代理人：杜绍合，山东浩正律师事务所律师。

原审被告：微山县建筑安装工程公司，驻所地微山县夏镇奎文路335号，统一社会信用代码91370826166168049B。

法定代表人：甄兆芳，经理。

原审被告：微山县付村街道办事处，驻所地微山县付村街道富源路1号。

法定代表人：李福厚，主任。

上诉人***、***因与被上诉人薛建国、***、肖桂明，原审被告微山县建筑安装工程公司第一分公司（以下简称微山建安一公司）、微山县建筑安装工程公司（以下简称微山建安公司）、微山县付村街道办事处（以下简称付村街道）建设工程施工合同纠纷一案，不服微山县人民法院（2019）鲁0826民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决，依法改判两上诉人支付三被上诉人工程款1,352,758.06元（原审判决为510万元）；一、二审诉讼费用、保全费依法承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，错误地分配了举证责任，侵害了上诉人的合法权益。1、原审判决简单地依据被上诉人单方制作的明细进行判决，不具有客观性和合法性。依据谁主张，谁举证的原则，被上诉人应当对工程款的数额承担举证责任，在上诉人对明细不予认可的情况下，应当提供证据加以证明。综合原审证据，能够证明工程量的只有微山县审计局的审计报告，其审计的是承包单位的投标文件，审计报告明确列明施工单位是微山县建安公司，而非上诉双方，其审计结果只对整体工程发承包单位产生法律效力；该审计报告只是确定了涉案的六栋楼总的建筑面积和包括分项安装等被上诉人没有承接项目在内的平方造价，没有确定底层门面房的面积，更没有单独对底层门面房的土建部分进行估价。因此，从效力主体上和审计内容上，审计报告均不能作为确定底层门面房面积和承包价格的依据。2、涉案工程系上诉人从微山建安一公司处承接，再分包给被上诉人，确定工程价款只能依上诉双方的《承包合同》。《承包合同》约定承包价格：按建筑面积每平方730元。建筑面积计算方法：（其中1、2、3#楼底层门面房按2013年国家定额结算）。承包价格单算。该约定首先明确了730元的单价；其次，面积而非价格的计算标准为2013年国家定额；最后，底层门面房的承包价格双方单算，单算的含义就是双方单独协商确定。三个句号，三项内容，意思表示明确，底层门面房的承包价格协商确定。这样就涉及到一个问题，协商不成怎么办，要么按确定的730元单价计算，要么由主张的一方申请鉴定。原审判决多次提到上诉方怠于履行相关的结算义务，这是因为底层门面房的承包价格协商不成、上诉人***特殊的身体状况以及上诉人未与微山建安一公司结算等原因。在这种情况下，应当由原告承担继续举证的责任，对争议的事实申请鉴定。原审判决简单地依据三被上诉人的计算明细客观性强进行认定，恰恰说明这种认定不具有客观性，属主观臆断，三被上诉人的计算明细只是单方制作。3、被上诉人主张已经支付工程款9,158,970.69元与事实不符。支付明细如下：已付工程款5,044,479元，通过公司支付120万元，材料款8,111,390元，临时设施费520,590.34元，施工保险费44,585元，各项合计14,921,044.34元。2020年2月27日开庭时，***刚出院不久，神志不清，又没有人告知开庭事宜，而账目又在***手中，加上公司也没有与上诉人达成结算，致使无法对账。为查明案件事实，申请二审法院依据证据对已付工程款进行审查认定。4、三被上诉人虽然与上诉人在一个合同共同签字，但他们并不是合伙关系，诉讼标的不是同一的，承接的工程、权利义务、诉讼请求均是独立的，不是必要共同诉讼人。而普通共同诉讼又必须经过当事人同意，才可以合并审理。原审法院将被上诉人作为一个案件进行审理，没有法律依据。

薛建国、肖桂明、***辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法予以维持。一审法院通过开庭审理，查明并确认了微山建安一公司作为涉案工程的总承包单位，2014年5月1日将涉案工程分包给***施工队。2014年5月29日***、***又按照每平米提取200元（按照***与第一分公司的合同是933元/㎡）工程款后，与被上诉人共同签订承包合同，将涉案6栋楼整体转包给被上诉人共同施工。被上诉人三人共同签订涉案承包合同，是一个整体，至于内部如何施工，谁具体施工哪栋楼，系被上诉人内部分工问题，与第三人无关。作为发包方的上诉人不会因为他们二人分别负责与被上诉人三人中的谁联系、支付工程款等，就单独认定谁发包了哪栋楼，谁对哪栋楼单独负责，而是应当认定为共同发包。因此，一审法院依据本案合同的签订及履行的实际情况，作为一个案件审理，完全符合法律规定。2、一审法院依据审计报告确定的内容、被上诉人收支款明细及微山建安一公司未提异议的单独分包工程款数额，认定上诉人欠付工程款的数额，事实清楚，证据充分，依法应当维持。根据一审法院调取的微山县审计局出具的微审报（2019）59号审计报告，证实涉案工程的面积分别为1号楼为3,425.87㎡、2号楼为4,982.15㎡、3号楼为4,982.15㎡、6号楼为3,415.63㎡、7号楼为2,913.69㎡、8号楼为2,573.41㎡，合计面积为22,292.9㎡，审计工程款为22,968,096.42元。被上诉人根据与上诉人签订的承包合同约定，自行在审计报告确定工程款数额的基础上，扣减近500万元后，按照17,971,559.58元进行主张，据实扣减上诉人和微山建安一公司已付的款项及料款共9,158,970.69元，安全施工费用即人身意外险44,585元，微山建安一公司单独发包部分工程款365万元（超额扣减，微山建安一公司未提出任何异议）后，对剩余的5,118,003.89元工程款，被上诉人主张了510万元。一审法院在查明上述事实的基础上，依法进行认定并作出的一审判决，依法应当予以维持。3、上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人于2014年5月1日承接涉案工程后，按照发包方的要求进行施工，因发包方原因及工程增加、变更，工程于2016年3月16日竣工后验收合格（审计报告已经确定）。按照双方签订的合同约定，“工程验收合格付至工程总价的95%，余5%满两年付清”，即2016年3月16日上诉人就应支付17,072,981.6元（17,971,559.58元*95%），2018年3月15日就应当付清，从欠付工程款之日依法应当支付利息。但至今仍欠付500余万元。

微山建安一公司述称：上诉人与被上诉人之间的施工合同及结算的工程款，原审被告不发表意见。对于第一分公司与上诉人之间的工程款结算同意一审认定的审计结果，即工程款3,432,285.53元。对于一审中需要上诉人提供税款数额212,667.13元的税票，请二审法院在裁判结果中予以明确。

微山建安公司、付村街道均未进行陈述。

薛建国、肖桂明、***向一审法院起诉请求：1、判令被告***、***支付原告工程款510万元，逾期利息890,835.6元（利息计算至2019年3月10日；2016年2月1日至2018年5月10日间的利息，按照年息6%，以510万元为基数，利息为695,835.6元；2018年5月11日至2019年3月10日，按照年息6%，以390万元为基数，利息为195,000元；2019年3月10日后的利息，以390万元为基数，按照年息6%，付至还清之日止），合计599,0835.6元；2、判令被告微山建安一公司对上述工程款及逾期利息承担连带支付责任，不足部分由被告微山建安公司承担支付责任；3、依法判令被告付村街道在欠付工程款范围内对上述工程款及逾期利息承担支付责任；4、被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费及其他合理费用。

一审法院认定：2014年初，被告付村街道成立新农村建设指挥部，对于付村社区安置房工程实施统一指挥。被告微山建安一公司作为该项工程的发包方于2014年5月1日，与被告***施工队签订《建筑安装施工合同》，将位于微山县城滨湖西区建设路北、部城北街以西的付村社区安置房工程中的1#、2#、3#、6#、7#、8#楼的建筑工程，以中标价2,080万元交由该二人施工。该《合同》约定了工期至2014年10月30日竣工、工程质量、承包方的责任及工程进度款支付与结算、工程保修、安全施工各方面的内容。因三原告与被告***均存在亲属或同学等关系，同年5月29日，被告***、***作为甲方即发包方，与作为乙方的原告王洪领、肖桂富、薛建国三人签订《承包合同》，将上述合同中的工程发包给三原告。约定（1）承包方式为包工包料，（2）承包内容为建设单位发标工程量清单所有内容，包括土建不含水电安装等；（3）承包价格：按建筑面积每平方米730元。建筑面积的计算方法（其中1、2、3#楼底层门面房按2013年国家定额结算）。承包价格单算。（4）拨款方式：架空层完成付工程总价的10%，标准三层完成付至工程总价的30%，主体完成付至工程总价的60%，工程验收合格付至工程总价的95%，余5%满两年付清。（5）甲方中标单位和乙方签订合同，经乙方付款方式与公司和甲方签订合同，同步付款。（6）约定了违约责任：①如工程款不到位，乙方随时停工。②乙方按图纸涉及规范施工，保证质量合格。出现的所有质量问题由乙方负责。③甲方负责1、2、3、6、7、8#两台塔吊一切费用（包括租赁费、安装费、运输、塔吊基础）。④工程工期服从建筑公司与建设单位签订的大合同。⑤乙方施工期间承担各项安全施工费用及责任。⑥甲乙双方签字生效，签字将享受责任。不详事宜，双方协商解决。尾部甲方有***、***签字，乙方有王洪领、肖桂富、薛建国签字。落款时间为2014年5月29日。签订合同后，三原告即进行工程的建筑施工，至2015年12月份工程竣工。原告认为2016年2月交付使用，被告***、***不予认可，被告付村街道认为原告延期交房，群众到政府信访，为安抚群众，大约在2016年9月份分房给群众，群众陆续入住。因工程款的支付问题，三原告于2017年7月以***、***及微山建安一公司为被告提起诉讼。2018年5月10日，在本院主持下，双方达成由被告微山建安一公司从被告***、***承包工程项下工程款内支付120万元的《和解协议》。之后，三原告撤回诉讼，同时约定剩余款项待审计后确定的数额内扣减相应数额。在三原告本次诉讼时，涉案工程已经启动了审计程序。2019年12月21日本院调取到涉案工程的审计报告，于12月23日组织原、被告各方当事人到庭对涉案工程进行算账，但被告***、***要求回去自行算账。至本院于2020年2月27日再次组织开庭时，被告***、***对被告微山建安一公司的结算单据载明尚欠该二被告3,432,285.53元工程款不予确认，对于其与三原告之间的账务也不予计算。本次庭审中，被告***提出，因为三原告拒不提供按照微山建安一公司的结算单据注明的税款数额212,667.13元提交税票，而未能给微山建安一公司办理结算，三原告则认为是被告***和***二人拒不履行结算账务的义务；被告微山建安公司经本院合法送达起诉状副本及开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。庭审中，三原告及被告***、***均未向本院提交其拥有的建筑资质证书。三原告提交了工程款明细单，认为根据微山县审计局的审计报告所确定的各项数据，按照其与被告***、***签订的合同的约定事项，三原告应得工程款17,971,559.58元，扣减被告***、***及被告微山建安一公司已经支付的工程款9,158,970.69元，再扣减被告第一分公司单独发包的门窗、内外瓦、防水、电费、白水泥、胶、漆、雨水管、护栏、安全网等支出费用365万元及保险费44,585元后，余款5,118,003.89元，只主张其中的510万元，应由被告***、***支付，并由被告微山建安一公司在欠付工程款范围内承担连带责任。但被告***认为没有给三原告具体算账，该数额不是最终数据，但未提交相关证据予以证明。

一审法院认为：被告微山建安公司将涉案工程分包给被告***、***施工队，被告***、***又将该工程发包给原告薛建国、***、肖桂明，因本案中的承包人未有证据证明其取得了建筑施工企业资质，根据有关法律规定，涉案的承包合同应为无效合同。涉案工程已经竣工，经被告付村街道接收后已于2016年分配给村民使用达三年余，且经微山县审计局于2019年6月28日出具审计报告，涉案工程全部进入结算程序，故应视为涉案工程为合格工程，根据有关法律规定，作为承包人的三原告有权要求按照合同的约定支付下余的工程款。被告***、***理应向三原告支付下余工程款，被告微山建安一公司因未全部支付被告***、***应得工程款，应该在欠付工程款范围内承担连带偿付责任。被告付村街道仅是该工程的组织方，与三原告及其他被告不存在合同关系，依法不应承担付款责任。被告微山建安公司在本案中既不享有权利也不负有义务，故此其不应该承担付款责任。双方于2018年5月达成的《和解协议》，约定等待工程的审计结果，并未因该《和解协议》而终结案件，故此三原告此次起诉，不属于重复起诉。被告***、***怠于履行相关结算义务，且未向本院提交证据证明其与三原告之间的账务尚未结清，而三原告的计算明细客观性强，故此本院依法确认被告微山建安一公司结算单据的合法性及三原告诉讼请求的合法性。至于原告要求被告按照同期银行贷款利率6%计算利息并支付至实际付清之日的主张，因其未向被告***、***履行提交相关税票的义务，在本案中负有一定责任，本院依法不予支持。三原告理应向被告提供相关税票用于向被告微山建安一公司结算。至于被告***、***提出的三原告延期交房的违约责任问题，应系另外的法律关系，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***、***于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告薛建国、肖桂明、***拖欠的工程款510万元。二、被告微山县建筑安装工程公司第一分公司在欠付工程款3,432,285.53元范围内承担连带偿付责任。三、驳回原告薛建国、肖桂明、***对被告微山县建筑安装工程公司的诉讼请求。四、驳回原告薛建国、肖桂明、***对被告微山县付村街道办事处的诉讼请求。五、驳回原告薛建国、肖桂明、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53,736元，诉讼保全费5,000元，合计58,736元，由被告***、***、被告微山县建筑安装工程公司第一分公司共同负担。

二审经审理查明：1号楼的面积为3,425.87平方米，2号楼的面积为4,982.15平方米，3号楼的面积为4,982.15平方米，6号楼的面积为3,415.63平方米，7号楼的面积为2,913.69平方米，8号楼的面积为2,573.41平方米。各方均认可微山建安一公司单独发包的门窗等项工程款为2,306,802.10元，施工保险费为25,252元，施工过程中签证变更部分为403,335.24元。上诉人及微山建安一公司均认可微山建安一公司还下欠上诉人工程款3,432,285.53元，临时措施费为520,590.34元。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为：上诉人***、***否还应支付被上诉人薛建国、肖桂明、***工程款，若应支付，数额如何认定。被上诉人从上诉人处承建了涉案工程，现已完工并交付使用，因此上诉人应按照双方合同约定支付被上诉人工程款。尽管双方对1号楼底层门面房的面积有争议，但对1号楼整体的总面积为3,425.87平方米无异议，本院予以确认。就1、2、3号楼底层门面房的单价，上诉人主张为合同约定的730元/平方米，被上诉人主张1号楼为1,019.54元/平方米，2号楼为1,050.70元/平方米，3号楼为1,050.74元/平方米。但双方合同约定承包价格“按建筑面积每平方米730元”，因此对上述门面房的单价应按照被上诉人所主张的730元/平方米计算，被上诉人的主张系微山县审计局的审计价，为被上诉人应得价格，与双方合同约定不符，本院不支持。就门面房的面积，尽管双方对1号楼门面房的面积存在争议，但对1号楼整体面积没有争议，为3,425.87平方米；而根据上述认定，门面房的单价和上层房屋单价一致，均为730元/平方米，故单纯门面房面积争议并不影响其工程款的认定，本院不再认定。综上，被上诉人的工程款总额应为16,273,802.40元，被上诉人主张为17,153,145.51元，本院不支持。就被上诉人已经领取的工程款现金，上诉人主张为5,894,479元（含通过法院调解由微山建安一公司直接支付的120万元），被上诉人主张为5,625,000元（3,127,000元+2,498,000元）；就被上诉人从微山建安一公司领取的材料价款，微山建安一公司主张为5,117,527.36元，被上诉人主张为4,877,168.59元，并主张微山建安一公司提供的供材明细中含有其并没有承建施工的水电供材559,692元，且在工程款现金和供材的认定上双方存在不一致的地方，特别是上述水电供材不应计入被上诉人方。根据双方主张与举证，因被上诉人自认已领取的工程款合计（现金及材料折款）1,0502,168.59元（5,625,000元+4,877,168.59元），大于上诉人所主张被上诉人已经领取的工程款合计数额10,452,314.36元（5,894,479元+5,117,527.36元-559,692元），本院综合认定被上诉人已经领取的工程款合计为1,0502,168.59元。就被上诉人所主张的签证变更部分403,335.24元，上诉人主张被上诉人仅施工了涉案工程的土建及装饰部分，也存在桩基和安装部分变更的可能性，不具有唯一性，被上诉人则同意按照其工程款的数额占上诉人工程款数额的比例主张其应获得的签证变更部分，但该签证变更部分实为22,564,761.18元（22,968,096.42元-403,335.24元）工程的签证变更，因此被上诉人应得数额为1,6273,802.40元÷22,564,761.18元×403,335.24元=290,887.10元。被上诉人主张其应得334,689.76元，本院不予支持。就上诉人所主张的被上诉人所应负担的临时措施费，因其与被上诉人的合同中并未约定，且被上诉人现不予认可，本院不予支持。综上，上诉人下欠被上诉人的工程款应为3,730,466.81元（16,273,802.40元-10,502,168.59元-2,306,802.10元-25,252元+290,887.10元）。

综上所述，上诉人***、***的上诉理由部分成立，本院予以采信；一审判决认定事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持微山县人民法院（2019）鲁0826民初1091号民事判决第二项；

二、撤销微山县人民法院（2019）鲁0826民初1091号民事判决三、四、五项；

三、变更微山县人民法院（2019）鲁0826民初1091号民事判决第一项为：上诉人***、***于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告薛建国、肖桂明、***拖欠的工程款3,730,466.81元。

四、驳回被上诉人薛建国、肖桂明、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费53,736元，诉讼保全费5,000元，合计58,736元，由上诉人***、***负担41,672元，由被上诉人薛建国、肖桂明、***负担17,064元；二审案件受理费36,778元，由上诉人***、***负担19,684元，由被上诉人薛建国、肖桂明、***负担17,094元。（因双方对案件受理费均有垫付，就上述诉讼费负担可在履行上述判决时一并结算）

本判决为终审判决。

审判长　　李连芳

审判员　　吕玉宝

审判员　　马　斌

二〇二一年一月二十日

书记员　　周平平