微山县建筑安装工程公司与乐陵市浩天食品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民事判决书

（2014）鲁民一终字第511号

上诉人（原审原告）：微山县建筑安装工程公司。住所地：山东省微山县夏镇奎文路335号。

法定代表人：***，经理。

委托代理人：***，山东谛听律师事务所律师。

委托代理人：**，微山县建筑安装工程公司职工。

被上诉人（原审被告）：乐陵市浩天食品有限公司。住所地：山东省乐陵市枣城南大街南首。

法定代表人：孙**，经理。

上诉人微山县建筑安装工程公司（以下简称“微山建筑公司”）因与被上诉人乐陵市浩天食品有限公司（以下简称“乐陵浩天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2012）德中商初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人微山建筑公司的委托代理人***、**，被上诉人乐陵浩天公司的法定代表人孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2000年11月28日，微山建筑公司与乐陵浩天公司签订《建设工程施工合同》，约定由微山建筑公司承建被告乐陵浩天公司成品仓、立筒库、工作塔，工程总造价为4354058.88元。合同签订后，微山建筑公司进行了施工，后该工程停工。乐陵浩天公司已支付微山建筑公司工程款210万元。2005年4月30日，微山建筑公司单方申请乐陵富平有限责任会计师事务所对已施工工程量进行评估鉴定，并依据该事务所出具的《工程结算编制书》（鉴定施工量为2805311.31元）向德州市中级人民法院提起诉讼，要求乐陵浩天公司支付工程欠款705311.31元。

原审另查明，该案在第一次审理期间，原审法院委托德州正和工程造价咨询有限公司对诉争的工程量进行鉴定，审核结果为19069l7.12元。微山建筑公司对此持有异议，但在法定期限内并未申请重新鉴定，原审法院于2008年1月28日依法作出判决，驳回微山建筑公司的诉讼请求。微山建筑公司不服向我院提起上诉，我院以原审违反法定程序为由，将该案发回重审。再审期间，微山建筑公司申请重新鉴定，原审法院决定委托鉴定机构对工程造价进行审计，但微山建筑公司不提交鉴定资料，不缴纳鉴定费，导致鉴定程序无法进行。2010年4月5日，原审法院依法作出判决，驳回微山建筑公司的诉讼请求。微山建筑公司不服再次向我院提起上诉，我院以原判决事实不清、证据不足为由再次将该案发回重审，同时复函原审法院，要求对微山建筑公司以前提交的相关证据原件予以查实，争取该案调解结案。原审法院另行组成合议庭对该案重新审理，虽经反复与双方当事人做调解工作，但始终无法达成调解意向。2012年6月14日，微山建筑公司向原审法院提出重新鉴定申请，要求对涉案工作塔、立筒库、成品仓工程进行鉴定，但在规定时间内并没有提交鉴定所需资料，导致委托鉴定程序无法进行。原审法院于2012年10月25日、2012年11月9日对该案进行了审理，决定给予微山建筑公司再申请鉴定一次的机会，因微山建筑公司不能提交工程变更部分的图纸原件，同意放弃对此部分的鉴定，只对原始图纸确定的工程量进行鉴定。原审法院于2013年1月11日再次委托技术室对微山建筑公司承建的涉案工作塔、立筒库、成品仓工程进行鉴定，但微山建筑公司没有按规定缴纳鉴定费用。就鉴定费一事，原审法院多次与微山建筑公司联系、面谈无果，致使鉴定程序无法进行，再次被鉴定机构退回。

上述事实，有微山建筑公司与乐陵浩天公司签订的《建设工程施工合同》、乐陵富平有限责任会计师事务所出具的《工程结算编制书》、德州正和工程造价咨询有限公司出具的工程量鉴定报告；当事人*述及庭审笔录等在案佐证。

原审认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。合同签订后，微山建筑公司对该工程进行了部分施工，其施工量究竟是多少，即微山建筑公司向乐陵浩天公司主张多少工程欠款，应由微山建筑公司举证证明，但其提供的证据并不能证明其主张。微山建筑公司申请对承建工程进行鉴定，但在原审法院规定期限内没有提供相关材料和费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应承担举证不能的法律后果。故微山建筑公司主张已施工工程价款之诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第二十五条第二款之规定,判决：驳回微山建筑公司的诉讼请求。案件受理费12132元，鉴定费30000元，由微山建筑公司负担。

微山建筑公司不服原审判决上诉称：原审判决以微山建筑公司不提交鉴定资料、不缴纳鉴定费为由驳回微山建筑公司的诉讼请求不当。鉴定费用应由申请人与鉴定机构协商确定，原审法院在没有确定鉴定机构的情况下，要求微山建筑公司缴纳10万元的鉴定费用，不符合法律规定。在委托鉴定环节，原审法院虽征求微山建筑公司选择鉴定机构，但却强令微山建筑公司只能在其名录中的4家鉴定机构中选择，4家中有3家都先后不同程度参与过本案的鉴定工作，根本无法筛选，且这4家均是2级鉴定资质，为增强说服力，微山建筑公司主张委托具有1级资质的鉴定机构，但遭到原审法院拒绝。对于鉴定资料，微山建筑公司于2007年庭审时就已提交，持有当庭书记员的签收收据，原件只有一件，微山建筑公司不可能每次都提交原件。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。

乐陵浩天公司答辩称：一、微山建筑公司施工后得到了乐陵浩天公司多方面照顾，并分40余次（2003年、2004年、2005年2月）支付工程款2100000元，但因微山建筑公司自身原因，擅自舍弃施工现场，导致工程无法施工，竣工时间已超过13年，且至今也是半拉子闲置工程，给乐陵浩天公司造成400余万元损失，该损失微山建筑公司应予以赔偿，所以并不是因乐陵浩天公司未向微山建筑公司支付工程款导致停工。二、微山建筑公司主张施工款达2811973.21元，已付款210万元，欠付711973.21元，没有事实依据。德州中院依法委托正和公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定值1906917.12元，我方已超付工程款193082.88元。三、微山建筑公司虽要求重新鉴定，但不缴纳鉴定费，不与鉴定机构协商鉴定价格。其单方委托鉴定机构出具报告，恶意拖延诉讼。请求二审法院驳回微山建筑公司的上诉请求，依法维持原判。

经本院调阅相关卷宗查明，本院先后两次对本案进行了审理，分别于2008年7月18日和2011年11月7日作出（2008）鲁民一终字第168号和（2010）鲁民一终字第211号民事裁定书，两次将本案发回山东省德州市中级人民法院重审，其中在本院第二次审理期间，本院启动了鉴定程序，但因微山建筑公司不能提供涉案工程施工资料的原件，并拒绝交纳已经商定的鉴定费，致使鉴定程序不能继续进行，本院技术室于2011年11月7日将该鉴定申请退回。从原审查明的事实看，微山建筑公司虽于2012年6月14日向原审法院提出重新鉴定申请，要求对涉案工程进行造价鉴定，但在规定时间内并没有提交鉴定所需资料，导致委托鉴定程序无法进行。原审法院于2013年1月11日再次启动鉴定程序，决定再次给予微山建筑公司一次申请鉴定的机会，但微山建筑公司没有按规定缴纳鉴定费用，原审法院就鉴定费一事多次与微山建筑公司联系、面谈无果，致使鉴定程序无法进行，委托鉴定材料再次被鉴定机构退回。本院二审期间，微山建筑公司向本院提出鉴定申请，本院拟启动鉴定程序，并于2015年3月11日组织双方当事人提交鉴定资料，但微山建筑公司仅提交了涉案工程施工图纸（设计号：2000-38-3、2000-38-2）的复印件，未能提供相对应的原件，乐陵浩天公司对微山建筑公司提交的鉴定资料不予认可，致使本次鉴定程序亦不能启动。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题：原审驳回微山建筑公司的诉讼请求是否正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”微山建筑公司作为涉案工程的施工方，向乐陵浩天公司主张欠付工程款，应当承担举证责任，但其未能提供充分证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。根据原审及本院查明的事实，原审法院和本院就涉案工程造价鉴定给予了微山建筑公司多次的机会，充分保障了微山建筑公司申请鉴定的权利，微山建筑公司虽多次向原审法院及本院提出鉴定申请，但在原审法院及本院规定的期限内未能提供有效的施工资料并缴纳诉讼费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”微山建筑公司亦应承担举证不能的法律后果。综上，微山县建筑公司关于乐陵浩天公司支付其欠付工程款的主张缺乏事实依据，原审不予支持是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12132元，由微山县建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长邱建坡

代理审判员***

代理审判员*浩

二〇一五年五月十九日

书记员任楷