某某与苏州市金阊园林建筑绿化有限公司、启东市政府投资项目工程建设中心建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终1049号

上诉人（原审被告、反诉原告）:苏州市金阊园林建筑绿化有限公司，住所地江苏省苏州市虎丘路4-1号。

法定代表人:王冬生，总经理。

委托诉讼代理人:许隆，该公司员工。

委托诉讼代理人：白海珠，上海沪威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***。

委托诉讼代理人：周辉，江苏禾东律师事务所律师。

原审被告：启东市政府投资项目工程建设中心，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路627号。

法定代表人：黄新慧，主任。

委托代理人：陆施思，江苏东晋律师事务所律师。

上诉人苏州市金阊园林建筑绿化有限公司（以下简称金阊公司）因与被上诉人***、原审被告启东市政府投资项目工程建设中心（以下简称政府建设中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2015）启民初字第0048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

金阊公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或依法改判。事实和理由：政府建设中心所扣的442431元，应由***负担；养护工人黄惠千的伤亡赔偿金420000元，应由***承担。

***答辩称，请求二审法院查明事实后，驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

政府建设中心述称，同意金阊公司的上诉请求，请求二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：金阊公司支付***工程欠款2890558.15元及自2012年9月26日起至判决付款之日的逾期付款利息，政府建设中心负连带清偿责任。

金阊公司向一审法院反诉请求：1、***向金阊公司返还多支付的工程款1500000元；2、本案的诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2011年7月，政府建设中心将“吕四中学异地搬迁项目绿化景观工程”对外招标发包，同月27日，金阊公司中标，同年8月16日，金阊公司、政府建设中心签订《建设工程施工合同》，明确由金阊公司承包吕四中学异地搬迁项目绿化景观工程，合同约定工程采用固定总价，价款为9240090.72元；工程款（进度款）支付方式和时间为“根据工程形象进度，工程量完成50%后，支付合同价的20%，工程竣工验收达到规定质量标准后，付款至合同价的55%，经业主确定并接受完整的竣工结算资料后再付合同价的20%，余款在工程整体竣工验收达到规定质量标准后三年内凭审计部门出具的《工程结算核定单》分三次付清，每满一年付工程审定余款的三分之一，利息不计”；工程不允许转包或分包；工程绿化养护期为三年；工程结算资料由承包人金阊公司提供，工程结算价必须相对正确，如高估冒算超过5%按每超1%扣最终工程结算审定价的0.4%。2011年9月15日，金阊公司与***签订工程承包合同，约定由***在金阊公司案涉工程项目部的领导下独立承包吕四中学异地搬迁项目绿化景观工程，金阊公司在该合同中告知***工程的合同中标价为9240090.72元，工程款由政府建设中心汇至金阊公司指定账户，金阊公司收到工程款后，除管理费外全部支付给***。后***组织施工。2011年11月1日，***以金阊公司案涉工程项目部管理人员的身份与案外人沈兴泉、邬裕琴签订绿化工程合同，约定由沈兴泉、邬裕琴分包案涉工程内的绿化工程，同时约定该绿化工程竣工后，由沈兴泉、邬裕琴养护6个月。2012年9月25日，案涉工程整体经验收合格，后交付使用。2014年，经启东市审计局审计，案涉工程的结算核定价为7900558.15元。

另查明，2012年1月20日，金阊公司支付***工程款1300000元；2012年8月14日，金阊公司支付***工程款50000元；2012年10月25日，金阊公司支付***工程款2426065元；2013年2月21日，政府建设中心直接代***支付案涉工程工人工资1419997元；2013年12月，因金阊公司对***拖欠案外人秦红菊案涉工程材料款负连带清偿责任，原审法院对金阊公司强制执行，于2014年1月执行完毕，秦红菊共领取执行款998027元，该案执行费为12000元；2014年12月，金阊公司代***支付案外人南通茂盛建筑安装劳务有限公司案涉工程材料款95000元；2015年2月，因金阊公司对***拖欠案外人蒋荣华案涉工程材料款负连带清偿责任，原审法院对金阊公司强制执行，于2015年6月执行完毕，蒋荣华共领取执行款522655.35元，该案执行费为7354元。以上合计6831098.35元。

还查明，政府建设中心已支付金阊公司案涉工程款6466707元。

一审法院认为，金阊公司将所承建的吕四中学异地搬迁项目绿化景观工程转包给没有建设工程施工资质的***施工，违反了我国法律的强制性规定，故金阊公司与***签订的工程承包合同依法无效。但因***实际完成了案涉工程的施工义务，且案涉工程已竣工验收合格，故***有权主张相应的工程价款。因（2014）通中商终字第0601号民事调解书确定沈兴泉、邬裕琴绿化工程款总计700000元由金阊公司进行支付，***在该案中不承担付款责任，所以***不再对沈兴泉、邬裕琴关于案涉绿化工程负有付款义务，故对沈兴泉、邬裕琴案涉绿化工程款700000元从***应得工程款中扣除的事实，原审法院予以确认。

本案主要争议焦点：1.***是否向金阊公司支付了1000000元作为案涉工程保证金；2.***是否应承担养护工人黄惠千的伤亡赔偿金；3.***的应得工程款总额是否应扣除政府建设中心审核掉的442431元。

关于第一个争议焦点，***主张其向金阊公司支付了1000000元作为案涉工程保证金，该1000000元应从已付工程款中扣除，其提供了江苏省农村信用社存款凭证及中国银行汇兑支付往帐凭证作为证据，这两份证据上显示***于2011年9月曾汇款1000000元给案外人朱红娟。***称朱红娟为金阊公司在案涉工程中的负责人，同时指出金阊公司提供的支付给***工程款的银行汇款凭证上的户名也为朱红娟。金阊公司则称朱红娟只是代公司向***发放工程款，并非案涉工程负责人，该1000000元不是工程保证金，系***与朱红娟的个人财务往来。原审法院认为，***的举证并不能排除其汇给朱红娟的1000000元系案涉工程以外的其他债务往来的可能，双方当事人之间无任何关于案涉工程保证金的约定，金阊公司亦对***的主张予以否认，因此对***提出曾向金阊公司支付1000000元作为案涉工程保证金的主张，原审法院不予采信，同时，因***未提供充分证据证明其汇给朱红娟的1000000元与案涉工程有关联，故对该1000000元，原审法院在本案中不予处理。

关于第二个争议焦点，金阊公司、政府建设中心签订的《建设工程施工合同》第3节第47条第9项约定案涉工程的绿化养护期为三年，由承包人金阊公司负责；金阊公司与***间无案涉工程绿化养护的约定；***与沈兴泉、邬裕琴签订的绿化工程合同第4条第3项约定，绿化工程竣工后，由沈兴泉、邬裕琴养护6个月。金阊公司称***直接参与了金阊公司、政府建设中心间《建设工程施工合同》的签订，且其在与***签订案涉工程承包合同时也将《建设工程施工合同》原件交给了***，故其主张《建设工程施工合同》中规定的金阊公司的责任和义务均应转由***承担，因此三年绿化养护期应由***负责，但金阊公司并未提供任何证据予以证明，***亦对该陈述予以否认，故对该辩解，原审法院不予支持。因案涉工程整体竣工验收的时间为2012年9月25日，故沈兴泉、邬裕琴的绿化养护责任最晚应于2013年3月25日结束，此后至2015年9月25日的绿化养护责任均由金阊公司承担。金阊公司、政府建设中心提供的证据显示，养护工人黄惠千的受伤时间为2014年10月6日，此在金阊公司的养护期内，且申请提前支付工程款及与黄惠千家属调解协商、支付赔偿款等事项均由金阊公司单独处理，整个过程***均未参与，金阊公司亦未提供证据证明黄惠千为***聘用工人或黄惠千受伤与***所建工程有关。因此，养护工人黄惠千的伤亡赔偿金应由金阊公司自行承担，对金阊公司提出的在应付***工程款中扣除黄惠千的伤亡赔偿金420000元的辩解，原审法院不予采信。

关于第三个争议焦点，政府建设中心认为金阊公司送审的工程结算价存在高估冒算，以《建设工程施工合同》第3节第47条第25项的约定从其应得工程款中扣除了442431元。金阊公司以工程结算资料为***编制且***也知晓金阊公司、政府建设中心《建设工程施工合同》内容为由，认为其所需支付给***的工程款总额中也应扣除442431元，***对此持有异议，认为金阊公司、政府建设中心的约定与其无关，其有权全额取得其完成工程所对应的工程款。原审法院认为，因金阊公司没有将《建设工程施工合同》中其所承担的责任和义务（如合同第3节第47条第25项的约定）全部转移给***，***与金阊公司间也无关于送审的工程结算价必须相对正确的约定，且***上报的工程结算价为工程合同价9240090.72元加合同外签证工程价款541157.28元，比较符合工程施工常理，并不存在故意高估冒算的情形，所以，***的应得工程款总额不应扣除442431元。

关于金阊公司提出的将案涉工程管理费及税收323728元、所支出的律师费用45000元、银行账户被查封的损失75000元和三年养护费用300000元作为已付案涉工程款的主张，***表示关于案涉工程的合理支出费用可在未付工程款中扣除，但金阊公司所举出的这些费用均无正当理由，故均不予认可。原审法院认为，关于工程管理费，因金阊公司与***间的转包行为违反了我国法律的强制性规定，故金阊公司无权向***收取案涉工程管理费。关于税金，因***提供的工程承包合同与金阊公司提供的工程承包合同中有关税金的约定不一致，双方亦无法证明合同的真伪，故视为双方未约定，金阊公司主张案涉工程款由其缴纳税金后向***支付，但未提供任何证据予以证明，***则主张案涉工程税金由其领取工程款后自行缴纳，因目前案涉工程款还未全部支付完毕，故***的主张更符合实际，原审法院予以采信。关于律师费用45000元，金阊公司提供了三份聘请律师合同书及相应的律师费支付发票作为证据，***对此证据的真实性表示认可，第一份合同书聘请的事由为金阊公司与南通茂盛建筑安装劳务有限公司案涉工程材料款支付纠纷，支付律师费5000元；第二份合同书聘请的事由为金阊公司与蒋荣华案涉工程材料款支付纠纷，支付律师费12800元；第三份合同书聘请的事由为金阊公司与徐辉案涉工程材料款支付纠纷，支付律师费27200元。因南通茂盛建筑安装劳务有限公司及蒋荣华的案涉工程材料款均已由金阊公司支付，***也认可金阊公司所支付材料款在未付工程款中予以扣除，即***认可其确实存在拖欠南通茂盛建筑安装劳务有限公司及蒋荣华的案涉工程材料款的行为，***称其欠付材料款是由于金阊公司未按约支付工程款，但事实上在欠付材料款纠纷发生时，金阊公司已支付的工程款总额足够***付清欠付的材料款，同时***与金阊公司签订的案涉工程承包合同中也约定了***不得以公司名义拖欠各类材料款，故金阊公司支出相关律师费用的过错在于***，因此金阊公司要求***承担其为处理与南通茂盛建筑安装劳务有限公司及蒋荣华的案涉工程材料款纠纷所支出律师费用的主张合理，原审法院予以支持。但徐辉与金阊公司、***之间的案涉工程材料款支付纠纷因徐辉撤诉，无法证明***有拖欠徐辉工程款的行为，故对金阊公司要求***承担其为处理与徐辉的案涉工程材料款纠纷所支出律师费用的主张，原审法院不予支持。所以，***所需承担的支出的律师费用为17800元。关于金阊公司银行账户被查封所损失的75000元，金阊公司称此系其在（2014）启商初字第111号案件内因***的原因被原审法院查封了银行账户所导致的利息损失，但经原审法院查明，（2014）启商初字第111号案件实为黄丹丹与天安财产保险股份有限公司启东支公司保险合同纠纷案件，与***毫无关联，在该案中原审法院亦未查封金阊公司银行账户，故对金阊公司提出银行账户因被查封而损失75000元的主张，原审法院不予采信。关于主张案涉工程三年养护费用300000元，因案涉工程养护责任不属于***，原审法院不予支持。

庭审中，关于秦红菊与***、金阊公司案涉工程材料款纠纷一案，金阊公司称其在该案中共被原审法院强制扣划998027元，并未主张所支付的该案执行费12000元也应由***承担，因此该12000元由金阊公司自行承担。

综上，案涉工程内***已实际取得的工程款和应承担的费用合计为6836898.35（6831098.35-12000+17800）元，***应得工程款为7200558.15（7900558.15-700000）元，金阊公司还需支付***工程款363659.8元。因此，不存在金阊公司超额支付***工程款的情形，故对金阊公司的反诉请求，原审法院不予支持。关于利息，因***与金阊公司间并无任何关于工程款的支付时间及利息的约定，故依据相关法律规定，案涉工程应付款时间为工程竣工验收合格实际交付使用之日，即2012年9月26日，因此欠付工程款利息的计算方式为：自2012年9月26日至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。

根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的意见》第二十三条第二款的规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，根据金阊公司、政府建设中心的一致陈述，政府建设中心应付金阊公司案涉工程款7458127.15元，已付金阊公司案涉工程款6466707元，故政府建设中心欠付金阊公司的工程款为991420.15元，远高于金阊公司欠付***的工程款363659.8元，因此，对***提出的政府建设中心应对金阊公司欠付***工程款及利息负连带清偿责任的主张，原审法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、苏州市金阊园林建筑绿化有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程余款363659.8元及利息（自2012年9月26日起至判决确定还款之日止，以363659.8元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、启东市政府投资项目工程建设中心对苏州市金阊园林建筑绿化有限公司的上述工程欠款及利息承担连带清偿责任。三、驳回苏州市金阊园林建筑绿化有限公司的反诉诉讼请求。本案受理费30324元、诉讼保全费5000元，反诉受理费依法减半收取9150元，合计44474元，由***负担26574元，金阊公司负担9150元，政府建设中心、金阊公司共同负担8750元。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人提出的黄惠千的人身损害赔偿费用究竟由谁承担的问题,因金阊公司系案涉工程的承包人，尽管其将案涉工程违法转包给***，但其作为案涉工程的承包人，其对整个工程施工、安全等方面具有不可推卸的责任。黄惠千在案涉工程中受伤，金阊公司在已经承担赔偿责任的情况下，如认为***需要承担全部责任，其应当提供充分证据证明黄惠千的损害赔偿责任完全系由***的过错所致。因双方当事人对***的工程内容是否具有养护义务各执一词，根据政府建设中心与金阊公司订立的合同补充条款的约定看，苗木的综合单价不包含养护费。鉴于上述约定，且在金阊公司与***的合同中并没有明确约定工程绿化养护义务的情况下，金阊公司需要提供进一步的证据证明，***需要按照政府建设中心与金阊公司的合同履行三年的养护义务。目前仅就本案诉讼而言，上诉人金阊公司所提供的证据尚不足以充分证明***需要履行三年养护义务。此外，***将案涉工程的绿化工程转包给沈兴泉、邬裕琴，根据***与沈兴泉、邬裕琴的约定以及案涉工程整体竣工验收时间看，沈兴泉、邬裕琴养护义务终止不超过2013年3月25日，因黄惠千的受伤系发生在2014年，且黄惠千赔偿系由金阊公司出面负责处理的情况下，金阊公司应当举证证明黄惠千系由***雇请以及***对此具有完全过错，否则金阊公司不能要求***承担全部赔偿责任。关于上诉人提出的政府建设中心所扣的442431元究竟由谁承担的问题，本院认为，金阊公司系案涉工程的承包人，其对履行与政府建设中心的合同负有完全责任。其应当对报送的工程资料负有审核之义务，以防止合同约定的高估冒算情形之出现。金阊公司目前并没有充分证据证明导致高估冒算的原因均系***的过错所致。综上，上诉人上诉理由本院均不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体结果并无不当。本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12424.31元，由上诉人金阊公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　杨　盛

代理审判员　周　敏

代理审判员　张峥嵘

二〇一六年八月二十九日

书　记　员　施惠惠