曲阜市天华建筑有限责任公司、曲阜市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

山东省济宁市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）鲁08行终112号

上诉人（原审原告）曲阜市天华建筑有限责任公司。住所地：曲阜市兴华路中段路东。

法定代表人陈绍印，董事长兼总经理。

委托代理人陈明惠，山东鲁都律师事务所律师。

委托代理人孔令军，山东鲁都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）曲阜市人力资源和社会保障局。住所地：曲阜市春秋路*号。

法定代表人王书举，局长。

委托代理人蔡文军，曲阜市人社局劳动监察大队副大队长。

委托代理人宋朋，山东六艺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）曲阜市人民政府。住所地：曲阜市春秋路*号。

法定代表人彭照辉，市长。

委托代理人孔瑞，曲阜市人民政府法制办公室工作人员。

委托代理人孔凡清，山东曲圣地律师事务所律师。

原审第三人曲阜市第二建筑工程公司。住所地：曲阜市火车站西。

法定代表人孔祥田，总经理。

原审第三人张某红，男，汉族，1968年11月29日出生，现住曲阜市。

原审第三人孔某贞，男，汉族，1974年2月9日出生，住曲阜市。

上诉人曲阜市天华建筑有限责任公司（以下简称天华公司）诉被上诉人曲阜市人力资源和社会保障局（以下简称曲阜市人社局）、曲阜市人民政府、原审第三人曲阜市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）和张某红、孔某贞行政处理决定一案，不服邹城市人民法院(2018)鲁0883行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2015年9月10日，曲阜市第一中学与第三人曲阜市第二建筑工程公司签订了《建设工程施工合同》，由曲阜市第二建筑工程公司承包曲阜市第一中学初中部（曲阜市田家炳中学）教学楼施工图纸内的全部土建、装饰、安装等工程，建筑面积12396m2，签约合同价为19482275.66元，计划开工日期为2015年9月17日，计划竣工日期为2016年8月18日。2015年10月1日，原告天华公司与第三人张某红签订《工程施工合同书》，约定：1、将曲阜市一中初中部工程建设项目1000余平方米交给张某红进行施工建设……2、张某红负责施工项目所有资金的垫付（包括附属工程），按照决算值天华公司收取张某红含税在内的15%的工程管理费用。3、曲阜市一中拨付工程款到甲方账户后，甲方扣除15%管理费后，将工程款拨付给乙方……2016年4月9日，第三人曲阜市第二建筑工程公司与第三人天华公司签订《委托授权书》，载明：曲阜市第一中学初中部（曲阜市田家炳中学）教学楼项目由曲阜市第二建筑工程公司承建，因工作关系和业务发展需要，为便于资金使用，经本公司研究，同意曲阜市第一中学将初中部教学楼工程款拨付到天华公司。对被委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我公司均予以认可，并承担相应的法律责任。2017年9月4日，原告天华公司与第三人张某红、孔某贞签订《协议书》，载明：原告天华公司承建了曲阜市一中初中部教学楼工程，后将工程转包给了第三人张某红，第三人张某红又转包给第三人孔某贞……同日，第三人张某红与孔某贞签订《曲阜市一中工程补充协议》。后第三人孔某贞雇佣黄某、唐某等人为其施工。2017年10月26日，黄某、唐某等人到曲阜市人社局投诉拖欠工人工资。2017年12月13日，曲阜市人社局作出了曲人社监令字[2017]第11号《劳动保障监察责令改正指令书》，责令天华公司支付唐某、黄某、蔡某、林某等班组农民工工资共计78.8万元；限天华公司接到文书15日内改正，并将改正情况书面报曲阜市劳动监察大队……并于2017年12月15日送达天华公司。2018年1月11日，被告曲阜市人社局作出曲人社监理告字[2018]第4号《劳动保障监察行政处理事先告知书》，于2018年1月12日送达原告天华公司。由于原告天华公司未按照劳动保障监察责令改正指令书的要求补发拖欠的员工工资，被告曲阜市人社局于2018年1月22日作出曲人社监理字[2018]第4号《劳动保障监察行政处理决定书》，决定天华公司补发拖欠的员工工资共计78.8万元，于2018年1月23日将该决定书张贴于天华公司门口。原告天华公司不服，于2018年3月13号向被告曲阜市人民政府申请行政复议，被告曲阜市人民政府于2018年3月15号受理后，于2018年5月10号作出曲政复决字[2018]13号《行政复议决定书》，决定维持了被申请人曲阜市人社局作出的曲人社监理字[2018]第4号《劳动保障监察行政处理决定书》。原告天华公司于2018年5月11日收到复议决定后不服，于2018年5月23日提起行政诉讼。

原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。原告天华公司作为被诉《劳动保障监察行政处理决定书》的相对人，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。曲阜市人社局是本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十四条第一款的规定，曲阜市人民政府决定维持了被告曲阜市人社局作出的《劳动保障监察行政处理决定书》，是本案适格的共同被告。根据《劳动保障监察条例》第三条第一款，国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。第十八条第一款第（二）项及第二十六第（一）项的规定，曲阜市人社局作为曲阜市行政区域内的劳动保障行政部门，对黄某、唐某等人投诉、举报的拖欠农民工工资的行为具有调查处理的职责。原告天华公司于2018年5月11日收到被告曲阜市人民政府作出的曲政复决字[2018]13号《行政复议决定书》，于2018年5月23日向本院提起行政诉讼，其起诉未超过《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定的六个月的起诉期限。本案争议的焦点：1、被告曲阜市人社局作出的曲人社监理字[2018]第4号《劳动保障监察行政处理决定书》是否合法？2、被告曲阜市人民政府作出的曲政复决字[2018]13号《行政复议决定书》是否合法？关于第一个焦点问题。本案原告天华公司因无承建曲阜市第一中学初中部（曲阜市田家炳中学）教学楼的资质，由第三人曲阜市第二建筑工程公司与曲阜市第一中学签订了《建设工程施工合同》，后曲阜市第二建筑工程公司与天华公司签订了委托授权书，原告天华公司又将曲阜市第一中学初中部（曲阜市田家炳中学）教学楼的全部土建、装饰、安装等工程违反规定转包给不具备资质的第三人张某红，第三人张某红又转包给不具备资质的孔某贞，由孔某贞进行垫资建设，并由孔某贞将工资直接发放给具体施工的黄某、唐某等人，原告天华公司、第三人曲阜市第二建筑工程公司并没有将工资直接发放给黄某、唐某等人，对该事实，原告天华公司、被告曲阜市人社局、被告曲阜市人民政府及第三人孔某贞均未持异议。建设部、劳动和社会保障部（劳社部发[2004]22号）《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第二条第（三）项规定，在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。第三条第（九）项规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。同时，山东省住房和城乡建设厅、山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、山东省公安厅、中共山东省委、山东省人民政府信访局《关于改进和加强建筑业农民工工资支付管理的意见》（鲁建发〔2014〕6号）亦明确规定，总承包企业、专业承包企业违反规定，将工程分包给不具备用工主体资格的组织或个人，致使农民工工资被拖欠的，承担欠薪清偿责任；发包行为不规范或不按施工合同约定拨付工程款的建设单位，对拖欠农民工工资负连带责任。《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发[2016]1号文件全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》（鲁政办发[2016]41号）规定，（二）落实拖欠清偿责任。因建设单位存在违法发包、施工总承包企业和分包企业存在转包及违法分包行为，造成农民工工资被拖欠的，由建设单位、施工总承包企业和分包企业承担清偿农民工工资的责任。《济宁市农民工工资支付保障办法》第二十一条规定，因建设工程总承包企业违反规定将建设工程发包、分包给不具备资质条件的单位或者个人造成拖欠或者克扣农民工工资的，由建设工程总承包企业先行垫付被拖欠或者被克扣的农民工工资。本案中，第三人曲阜市第二建筑工程公司承包曲阜市第一中学初中部教学楼后，原告天华公司又把该工程违法转包给第三人张某红，第三人张某红又违反规定转包给第三人孔某贞，第三人曲阜市第二建筑公司虽与原告天华公司签订了委托授权书，同意曲阜市第一中学将初中部教学楼工程款拨付到天华公司，但原告天华公司并未将工资直接发放给农民工本人，而是由第三人孔某贞直接发放，导致黄某、唐某等人至今未能领取到拖欠的工资，在监管上存在过失，参照上述规定，应对拖欠的工资承担清偿责任。经庭审查明，拖欠农民工黄某、唐某等人工资共计78.8万元的证据充分，原告天华公司虽当庭不认可，但并无相关证据予以证实推翻，不予支持。根据《劳动保障监察条例》第二十六条第（一）项，克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬。参照《山东省企业工资支付规定》第四十一条，建设单位、承包企业未按照合同约定支付工程款，造成施工企业拖欠劳动者工资的，劳动保障行政部门可以责令建设单位、承包企业先行垫付劳动者工资。被告曲阜市人社局对于黄某、唐某等人的投诉、举报，经调查核实，先后作出了《劳动保障监察责令改正指令书》（曲人社监令字[2017]第11号）、《劳动保障监察行政处理事先告知书》（曲人社监理告字[2018]第4号）、《劳动保障监察行政处理决定书》（曲人社监理字[2018]第4号），并依法送达相关当事人，在程序上并无不当。对于原告天华公司提出与黄某、唐某等人不存在劳动关系，不负有支付员工工资义务主张，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告天华公司虽与第三人孔某贞雇佣的农民工之间不直接形成劳动关系，但因将第三人曲阜市第二建筑工程公司承包的曲阜市第一中学初中部教学楼工程层层转包给了不具备用工主体资格的第三人张某红和孔某贞，对于孔某贞招用的劳动者，在拖欠工资方面仍应承担责任。故原告天华公司的辩解理由不成立。关于第二个焦点问题。被告曲阜市人民政府作为复议机关，于2018年3月15日受理复议申请后，于当日分别作出曲政复受字[2018]13号《行政复议申请受理通知书》、曲政复答字[2018]13号《提出行政复议答复通知书》，并分别送达原告天华公司和被告曲阜市人社局，依法通知曲阜市人社局提交作出行政行为的证据和依据。被告曲阜市人民政府依据原告天华公司和被告曲阜市人社局提供的书面材料，审查后于2018年5月10日作出曲政复决字[2018]13号《行政复议决定书》，并分别依法予以送达，被告曲阜市人民政府作出的行政复议决定事实上清楚，证据充分，程序上符合《中华人民共和国行政复议法》第十八条、第二十三条、第三十一条及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条的规定。综上，被告曲阜市人社局于2018年1月22日作出的曲人社监理字[2018]第4号《劳动保障监察行政处理决定书》，认定拖欠农民工工资78.8万元的事实上清楚，在处理的程序上合法，但在处理认定承担责任的主体不当，应予撤销。被告曲阜市人民政府于2018年5月10日作出曲政复决字[2018]13号《行政复议决定书》，虽事实上清楚、程序上合法、法律依据充分，但对被告曲阜市人社局认定的责任承担主体并未予以纠正，应予撤销。对于原告天华公司提出不欠第三人孔某贞的工程款的问题，不属行政审判范围，可依法通过其他的法律途径予以救济。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第七十九条及《最高人民法院适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款、第三款之规定，判决撤销被告曲阜市人力资源和社会保障局于2018年1月22日作出的曲人社监理字[2018]第4号《劳动保障监察行政处理决定书》；撤销被告曲阜市人民政府于于2018年5月10日作出曲政复决字[2018]13号《行政复议决定书》；责令被告曲阜市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内重新作出处理决定。

上诉人天华公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定上诉人拖欠员工工资的事实错误、证据不足。首先，依据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第58条，建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇佣，其与建筑施工企业间并无建立劳动关系或雇佣关系。故上诉人与本案所涉人员不存在劳动或雇佣关系，不负有支付员工工资的义务，更不存在拖欠员工工资的行为。其次，被上诉人曲阜市人社局认定拖欠农民工工资78.8万元，证据不足。一审判决仅依据原审第三人孔某贞所述认定工资总额，属认定事实错误。二、被上诉人曲阜市人社局作出行政处罚决定适用法律错误。根据《劳动法》第二条第一款、《劳动合同法》第二条和《劳动保障监察条例》第二条，均调整的是劳动者与用人单位之间的法律关系。《劳动法》第九十一条、《劳动合同法》第八十五条第一款及《劳动保障监察条例》第二十六条第一款之规定，适用情形均是用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬，上诉人与唐某等班组农民工并不具有劳动关系，也就不存在拖欠工资，上诉人在本案中并不受上述法律规定的约束，故一审法院认定被上诉人曲阜市人社局适用法律正确的观点是错误的。综上，请求法院依法撤销邹城市人民法院作出的（2018）鲁0883行初58号行政判决；本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人曲阜市人社局答辩称，答辩人作出的曲人社监理字[2018]第4号《劳动保障监察行政处理决定书》认定事实清楚，证据确实充分；适用法律正确；程序合法。首先，2017年10月27日，答辩人接到工人代表黄某、唐某投诉曲阜市一中教学楼建设工地拖欠工资。经立案调查，认定农民工所工作的建设工程，天华公司系承包企业，同时天华公司违法转包给张某红，张某红又违法转包给孔某贞的事实。其次，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第7、9、12条，《山东省人民政府办公厅贯彻国办发【2016】1号文件全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》第2条，《改进和加强建筑业农民工工资支付管理的意见》第4条，《济宁市农民工工资支付保障办法》第21条等规定，承包企业如存在转包及违法分包行为的应对农民工工资承担清偿责任。因而上诉人以其与农民工之间不存在劳动关系而不负有支付农民工工资的义务明显违背上述法律规定。第三，答辩人在接到投诉后，在法定期限内予以受理、调查、告知其应有的权利，依法作出处理决定并送达。综上，请求法院依法维持原判，驳回上诉。

被上诉人曲阜市人民政府、原审第三人曲阜市第二建筑工程公司、张某红、孔某贞均未向本院提交书面答辩意见。

各方当事人原审中提交的证据和依据已随原审法院卷宗移交至本院。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

本院认为，本案争议焦点是被上诉人曲阜市人社局作出的被诉行政处理决定是否合法。根据一审法院查明的事实，上诉人天华公司将曲阜市第一中学初中部教学楼的部分工程违法分包给不具备资质的第三人张某红，第三人张某红又转包给不具备资质的孔某贞，由孔某贞向具体施工的黄某、唐某等人发放工资。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号文件）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故，上诉人作为具备用工主体资格的发包方应当承担用工主体责任。同时，根据我国关于对农民工工资保障的相关规定显示，建设单位如果存在违法转包、分包的行为，应由实施违法转包、分包行为的单位承担清偿拖欠农民工工资的相关责任。故，上诉人关于其与黄某等人不存在劳动关系，不应承担清偿拖欠工资责任的主张，与法律规定不符，本院不予支持。对于拖欠工资的数额认定问题，根据被上诉人曲阜市人社局调查收集的证据及原审第三人孔某贞的陈述，可以认定拖欠工资的数额，上诉人主张数额认定不正确，但并未能提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人曲阜市天华建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　玲

审判员　李传平

审判员　惠　慧

二〇一九年六月十日

书记员　颜素音