某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民终1161号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月30日出生，汉族，住山东省曲阜市。

委托诉讼代理人：张一虎，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月20日出生，汉族，住山东省曲阜市。

被上诉人（原审被告）：曲阜市第二建筑工程公司，住所地：曲阜市火车站西，统一社会信用代码：91370881169471633X。

法定代表人：孔祥田，经理。

委托诉讼代理人：孔令兵，山东有朋律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、曲阜市第二建筑工程公司（以下简称曲阜二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，依法改判由曲阜二建承担付款责任或发回重审，一、二审诉讼费用由曲阜二建承担。事实和理由：一、一审法院未就涉案工程是否欠付***工程款进行核实，属认定事实错误。***所承建的涉案工程总价款为1044.63万元，曲阜二建无异议，而***签字认可甲方垫付材料及收取的工程款合计为8421773.46元，尚欠我2024526.54元未给我结算。而一审法院并未就曲阜二建是否欠付工程款进行审理，而以“原告未提供证据证明曲阜二建是否拖欠***涉案工程款及工程款数额”认定曲阜二建不应承担付款责任，显然认定事实不清。二、曲阜二建应对涉案欠付工程款承担支付责任。根据曲阜二建提供的第四组证据，***是涉案工程的项目经理。虽然***不具有项目经理的建筑资质，但涉案工程均是其完成，且该工程已交付使用，对于***不具有项目经理资质曲阜二建是明知的。一审认定***不具有相应资质，涉案工程应属违法转包，按照《建筑法》第二十八条及相关法律规定，其所谓承包合同应为无效合同。因涉案工程款曲阜二建并未与***进行结算，且欠付200余万元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条》之规定，曲阜二建应就涉案欠款承担连带支付责任。三、一审法院以合同相对性原则认定***承担责任系认定错误。涉案纠纷为建筑工程施工合同纠纷，且该案由于***不具有相应资质，故涉案工程属违法转包和发包。而欠付***的工程款与涉案工程具有关联性，且曲阜二建并未就涉案工程与***具实结算完毕，***把***与曲阜二建共同作为被告起诉符合相关法律规定。一审法院单纯以合同相对性原则认定***承担责任，明显缺乏事实根据和法律依据，属认定事实错误。

曲阜二建辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。***与曲阜二建形成建设工程施工合同的转承包关系，***又将所承包工程的部分劳务发包给***，事实清楚。***为实际施工人(非法转包的承包人，违法分包的发包人)，***为次级的实际施工人(违法分包的承包人)。曲阜二建与***具有合同关系(非法转包合同关系)，***与***为劳务分包关系，***与曲阜二建没有直接的合同关系，根据《最高人民法院建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，可以突破合同的相对性，原审原告***可以与其有直接合同关系的***为被告提起诉讼，也可以***和曲阜二建为共同被告提起诉讼。根据《最高人民法院建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释二》第二十四条的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于***与曲阜二建对是否欠其工程款及欠款数额有争议，不能确定欠款的具体数额，故一审判决***承担支付欠款责任，驳回***要求曲阜二建承担连带支付责任的诉讼请求符合法律规定。二、***提起上诉没有法律依据。本案审理的诉讼标的是***与***转承包合同纠纷，并非是***与曲阜二建之间的合同纠纷，一审判决驳回曲阜二建向***支付工程欠款的责任，可能影响其实体权利的实现，***不服有权提起上诉。而***本身应对***负有支付工程欠款的责任，只是以一审判决没有判决曲阜二建向***承担连带支付责任，在一审判决理由部分已明确向其释明。***与曲阜二建之间的纠纷可以另案处理的情况下，其坚持提起上诉，实质是在其没有证据证明曲阜二建欠其工程款的情况下，以其向***出具的欠款证据达到间接起诉曲阜二建的效果，借以规避自已应向***承担的民事法律责任。

***未作答辩。

***向一审法院起诉请求：请求依法判决被告支付劳务费，并承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年10月16日，被告曲阜二建与曲阜市南池商贸集团有限公司签订《建筑施工合同》，由该被告承建曲阜市南池商贸集团有限公司开发的儒轩嘉苑小区商住房。曲阜二建以内部承包的方式将11号、15号、16号、17号楼分包给***施工，***又将其中的内墙抹灰劳务分包给原告。2015年8月19日，被告***向原告***出具欠条一份，经结算，***共欠***人工费86370元，后经催要，仍欠32000元未付。

一审法院认为，本案中，当事人争议的焦点是***是否是曲阜二建涉案工程的项目经理，由谁承担付款责任。虽然曲阜二建与***签订的承包合同中注明了***系“项目经理”，但根据相关法律规定，项目经理必须由具有国家颁发的建造师证书的人担任，***没有取得建造师证书，不具备项目经理的资质，同时，***亦不是曲阜二建的职工，双方之间没有劳动合同关系，曲阜二建亦否认***的项目经理身份，故***不是涉案工程的项目经理，***应为涉案工程的实际施工人。根据合同相对性原则，***向原告出具了欠条，双方就确立了债权债务关系，原告向其主张所欠人工费，事实清楚，证据确实，本院应予支持。关于曲阜二建应否承担责任，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被告曲阜二建作为发包人，承担付款责任的前提是其欠付***工程款的数额应该是明确的，但曲阜二建与***对工程价款的计算方式存在争议，曲阜二建是否欠付***工程款并不明确，原告也未提供证据证明曲阜二建是否拖欠***涉案工程款及工程款的数额，故被告曲阜二建不应承担付款责任，应驳回原告对曲阜二建的诉讼请求。至于曲阜二建是否欠付***工程款与本案不属同一法律关系，当事人可另行处理。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付给原告***所欠人工费32000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费300元，由被告***负担。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，曲阜二建将其承包的儒轩嘉苑小区11号、15号、16号、17号楼商住楼工程整体转包给***施工，***又将其中的瓦工劳务分包给***，事实清楚，应予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，本案中，***作为实际施工人要求曲阜二建承担责任的前提条件，是必须查明曲阜二建欠付***的工程款数额为多少，且***对此负有举证责任。但***并未提供证据证实曲阜二建欠付工程款的具体数额，且曲阜二建与***之间就工程款的结算问题争议较大。故***应当承担举证不能的法律后果，其无权要求曲阜二建在欠付工程款范围内承担责任。一审法院根据合同的相对性原理判令***承担支付人工费的义务，并无不妥，应予维持。至于曲阜二建是否拖欠***的工程款，与本案属于不同的法律关系，一审法院告知***可以另案主张权利，没有侵犯***的实体权利，应予支持。

综上，***的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费600元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　闫先东

审判员　　宋汝庆

审判员　　史海洋

二〇二〇年三月三十日

书记员　　刘纯子