曲阜市红星建筑工程公司、泰安南王食品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁09民终231号

上诉人（原审原告）：曲阜市红星建筑工程公司，住所地山东省济宁市曲阜市天官第街44号。

法定代表人：张郁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙祥雷，山东民桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安南王食品有限公司，住所地宁阳县泗店镇薛家村村北。

法定代表人：李书成，该公司经理。

委托诉讼代理人：毛阿馨，北京广盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晓月，北京广盈律师事务所实习律师。

上诉人曲阜市红星建筑工程公司（以下简称曲阜红星公司）与被上诉人泰安南王食品有限公司（以下简称泰安南王公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2018）鲁0921民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰安南王公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人应向上诉人偿付工程款500320元（不服标的额352051元）；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.我公司出具的352051元的收据上，明确约定了收款账号，也就是说双方均不存在以现金支付工程款的想法。且被上诉人并未向该账户汇款，上诉人一审提交的该账户的流水足以证明该事实，且被上诉人也认可就该收据未向上诉人的任何账户汇款。2.按一审法院认定被上诉人已向上诉人付款992051元（352051元+640000元），同时认定以收据作为付款凭证的话，那么被上诉人应有上诉人开出的992051元的收据，但事实上被上诉人仅有上诉人开出的60余万元的收据。正因如此，被上诉人一审仅提交了352051万元的一张收据，对剩余的30余万元的收据没敢提交。被上诉人之所以收据“不够”，唯一的解释是，2014年11月2日之后的银行汇款及承兑汇票是先支付的352051元收据项下的工程款。3.就目前的财务管理制度及付款技术条件，支付352051元的现金可能性为零。上诉人真正收到的64万元工程款中，除2014年11月22日及2015年1月24日两笔各10万元的付款为承兑汇票外，其余六笔付款全是银行汇款，包括2017年1月24日2万元的汇款。一审法院对“付现金的事实”未加任何调查与论述，有“选择性遗忘”之嫌。4.按一审法院认定的被上诉人已经支付给上诉人“992051元工程款”来算，那么2016年4月1日在给案外人王桂兰开具311719元的收据时，被上诉人此时仅欠上诉人工程款“268269元”[1240320元-（992051元-20000元）]。而事实上是，案外人王桂兰从2016年4月1日从我公司领走311719元的收据时，要求被上诉人向其偿付该311719元，上诉人并未提出异议，而是将该收据挂账，由此可以说明被上诉人认可此时至少还欠311719元的工程款，这与已付款“992051元-20000元”的认定明显矛盾。并且，该收据是2016年4月1日向王桂兰开出的，而被上诉人于2017年1月24日又向上诉人汇款20000元，按被上诉人的算法，这时的欠款已远不够支付王桂兰的挂账，怎么可能再向上诉人汇款20000元呢。另外特别说明一点，被上诉人收的是311719元的收据，而支付的是10万元，这进一步说明了收据不能单独作为付款凭证的事实。

曲阜红星公司辩称，被上诉人泰安南王公司认为本案的争议焦点在352051元的费用是否支付，被上诉人认为上诉人曾经三次以合同约定的方式，上诉人员工签字确认的方式，提供入账收据的方式，确认了收到三十五万余元钱款的事实，符合合同和法律依据，有关三十五万的付款事实已经成立。有关王桂兰拿过来的收据，被上诉人提醒法庭注意的是，上诉人陈述其将收据交给的王桂兰，是上诉人与王桂兰之间的债权债务关系，之后王桂兰拿着该收据找到了被上诉人，并收走了属于他的10万块钱，之后王桂兰再没有找过上诉人索要过其他钱款。该311719元明确注明除了该10万块钱以外的211719元是打过欠条的，这个字体并不是泰安南王公司注上的，而是泰安南王公司拿到收据的时候就已经在上面了，泰安南王公司完全可以不出示该收据，但仍然按照实际情况确认了支付了10万块钱给王桂兰的事实。最后311719元的收据与352051元的收据不可类推，因为它产生的情况和原因均不相同，上诉人已经三次进行过确认，在此不再赘述。

曲阜红星公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付工程款650320.00元；2.本案各项诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月2日，曲阜红星公司（作为承包方）与泰安南王公司（作为发包方）签订《建筑安装工程承包合同》一份，内容为：工程名称：10万吨粮食储备工程，工程地点：泰安南王食品有限公司院内，承包的范围和内容：按施工图纸及发包方要求施工，均按施工图设计范围承包；工程单价1220/平方（含税价），施工方式：包工包料；材质要求：合格材料及图纸要求；施工期限：工期日历120天，自2014年7月12日至同年11月12日，工程价款的支付与结算：本合同采用固定总价方式确定，不因市场因素而变化；双方约定为承包方垫款建设，发包方承诺于工程竣工验收合格后10个月内，分批次支付给承包方工程款，具体支付时间为：基础完工经验收合格，支付工程款10%,工程竣工验收后第三个月付工程款30%,第六个月付工程款30%，第九个月付工程款20%，质保金10%—年后无质量问题付清。违约责任为：工程款由承包方垫付，承包方所垫付工程款应及时，因工程款延迟支付及其他非双方认可的原因影响工程进度，每延迟交付一日，承包方向发包方偿付人民币：5万元的违约金/天，逾期超过15天，发包方有权将承包方清理出工地，并不向承包方支付垫付款。在该合同承包方签名盖章栏的下方，还盖有一枚扁章，内容为“以盖有‘曲阜市红星建筑工程公司财务专用章’的收据或盖有发票专用章的发票为转款依据和最终结算依据”。合同签订后，原告进场进行了施工。后原、被告协商解除了合同，2014年10月20日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订了《协议书》一份，内容为“乙方于2014年7月2日与甲方签订的南王食品储备库建筑施工合同，现因乙方出现问题，工程无法进展，根据目前实际情况，经甲、乙双方协商，达成如下协议：1、于10月21日前，乙方所有人员、设备全部撤离工地，乙方退出施工场地。2、施工工地与本工程有关的费用由甲、乙方共同签字认定。乙方撤离施工现场后，确认后的材料归甲方所有。3、本协议签订时，乙方在泰安南王食品储备库建筑施工中产生的各种事项，均有乙方承担，由乙方自行处理，均与甲方无关。如出现原工人、材料商等不可预测的人员与甲方纠纷，阻碍甲方工程进展，甲方有权拒付认定费用。4、甲方于新施工建筑公司另行签订施工协议。在甲方支付新建筑公司第一批工程款时，兑付乙方认定费用的一半；支付新建筑公司第二批工程款时，付清剩余的认定费用。5、所有与乙方发生的材料费、人工费、设备租赁费等工程施工费用一律由乙方负责，甲方不承担任何责任。6、如乙方不能履行本协议，甲方将按照2014年7月2日签订的工程承包合同执行。7、认定费用清单经新入住建筑公司、乙方签字后生效，清单附本协议”。当日，原告与被告及案外人王明珠（代表后来承包涉案工程的公司）制作《截止2014年10月12日已完工程量清单》一份，内容为“挖土方：23000立方米*3.5元/立方米=80500元倒土方及挖塔机基础：55小时*260=14300元装载机清理场地及修路：86*160=13760元钎探：6500个*55元=32500人工清樔：200*100=20000元混凝土垫层：C15925立方米*230元/立方米=212750元C2082立方米*240元/立方米=19680元人工费:150*100=15000元塔机安装人工费及吊车安装费：2000*4=8000元塔机基础租赁费：4*5000=20000元塔机机身租赁费：4*6000*3=72000元施工道路：建筑垃圾60车*300元=18000石屑子：15车*450元=6750元机械使用费：24*220=5280元建筑材料：钢筋：1477*2800元=411600水泥：25T*300元/T=7500元红砖：35万块*0.25=87500元黄沙：400*58元/立方米=23200钢筋加工绑扎：136T*500元/T=68000元现场用电总箱、分箱及三级箱计：15000元主线：16000元其它分支线路：10000元管理人员管理费：技术人员、安全员、施工员、现场管理、机械维修人员、材料员、保管员、食堂人员及门卫等人工费合计：11*2800*3=92400元合计：1201720元+88600元回填沙石款”。三份代表均签名认可。后被告支付部分工程款。原告催要下欠的工程款未果，起诉至一审法院。诉讼中原告主张被告于2014年11月12日、2015年1月24日、同年3月9日、同月12日、同月30日、同月31日、同年8月4日、2017年1月24日分别付款100000.00元、100000.00元、80000.00元、50000.00元、50000.00元、100000.00元（向谢伟支付）、140000.00元、20000.00元，合计640000.00元。被告予以认可。被告主张曾于2014年11月2日另外还款352051元；当日经协商原告同意扣延误工期工程监理费用50000元；为证明其主张，被告递交原告于2014年11月2日出具的《收据》一份，内容为“今收到泰安南王食品有限公司付曲阜市红星建筑工程公司款352051元（其中工程人工费203400元），下剩工程款依据合同分批支付，下剩工程款总数888269元（扣除延误工期工程监理费用50000元）。”收据上加盖了原告单位的公章；在该《收据》的右下方还写有“孔忠2014年11月4日”；于2014年11月4日出具的制式收据一份，显示的主要内容为：收款单位泰安南王食品有限公司交来下列款项此据10万吨粮库工程工程款（人工费）352051元；原告质证时对上述两份证据的真实性无异议，但主张是被告答应向其公司付款，要求原告先提供收据，但提供收据后，被告并未按照收据向其公司付款，只付了两笔款：其中2014年11月22日付款10万元，为承兑汇票；2015年1月24日付款10万元，为承兑汇票，其公司出具收据后仅收到了以上的20万元；该35万余元的收据不应计入其公司认可的64万元之外的付款部分，对该付款被告应递交银行流水或者票据、承兑收据加以证明。但在第二次开庭时原告又称该款没有收到，当时有工人上访，很急，被告答应给该款项，但要求其公司先出具收据，所以其公司出具了收据，但是被告又说没有办法入账，所以让孔忠（庭审中原告称系其办公室主任）带着财务人员过来，出具了下账的收据，又让孔忠在上面签了字；其公司在收据中明确写明了工商银行的账号，要求被告往该账号打款，被告只在2015年8月4日通过该账户付款14万元，为证明其主张，原告递交了该账户的交易流水一份，被告质证时提出异议，主张14万元的付款与收据中的352051元的工程款不是一回事。被告又递交原告于2016年4月1日出具的收据一份，显示的主要内容为：收款单位泰安南王食品有限公司交来下列款项此据10万吨粮库工程工程款311719元备注钢材；案外人王桂兰于2016年4月8日出具的收到条一份，内容为：收到工程款壹拾万元正，备注：10万吨粮库工程款（钢材）；主张为涉案工程供料的案外人王桂兰持原告出具的该收据向其公司索要工程款，其公司支付了10万元，应从欠原告的工程款中扣除；被告对证据的真实性无异议，主张10万元应该视为被告向其公司支付了工程款，但其余部分不能计入被告已付款。原告又递交案外人刘贻兴、代敬强于2018年3月1日制作的起诉山东恒冠建筑安装有限公司、本案被告泰安南王公司拖欠工程款1080万元的起诉状一份，主张被告已经到了向接手该工程的施工方付款的节点，依照协议书的约定，也到了向原告支付剩余尾款的期限；被告质证时无异议。

一审法院认为，原告曲阜红星公司与被告泰安南王公司签订的《建筑安装工程承包合同》，是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合同为有效合同。合同签订后，原告施工了涉案工程中的部分工程，后经协商，双方解除了该合同并签订了《协议书》，协议书是双方当事人的真实意思表示，为有效合同，在该协议书中双方约定认定费用清单经新入住建筑公司、曲阜红星公司签字后生效，新入住建筑公司、曲阜红星公司及被告的工作人员均在《截止2014年10月12日已完工程量清单》中签名，故该已完工程量清单应作为定案的依据，截止2014年10月12日被告欠原告工程款1290320元的事实清楚，证据充分，原告在起诉状中认可被告已还款640000元，是对相应事实的自认，一审法院依法予以认定，被告在原告出具311719元的收据后支付给案外人王桂兰的100000元工程款，原告未有异议，应从欠付的工程款中扣除。本案争议的焦点是：一、被告主张在2014年11月2日支付原告工程款352051元能否予以认定；二、被告主张双方约定扣除延误工期工程监理费用50000元能否予以认定。具体分析如下：一、依法认定被告于2014年11月2日向原告支付了工程款352051元。原告于2014年11月2日向被告出具的收据，加盖了原告单位的公章，该收据中明确写有收到了被告支付的工程款352051元；同月4日向被告出具的金额为352051元的制式收据中，加盖了原告单位的账务专用章；而原告递交的与被告签订的《建筑安装工程承包合同》中，以加盖扁章的方式明确与被告约定了加盖有其公司财务专用章的收据为最终结算依据，故上述证据相互印证，足以认定原告曲阜红星公司收到被告工程款352051元的事实。二、被告主张的延误工期工程监理费用50000元应从欠付工程款中扣除。原、被告签订的《建筑安装工程承包合同》中违约责任条款明确约定：因工程款延迟支付及其他非双方认可的原因影响工程进度，每延迟交付一日，承包方向发包方偿付5万元的违约金/天；双方在解除合同时签订的协议书又明确写有：现因曲阜红星公司出现问题，工程无法进展；综上原告曲阜红星公司违约的事实清楚，原告在收据中同意扣除延误工期工程监理费用50000元，是其真实意思表示，也符合相应事实及双方在《建筑安装工程承包合同》的约定，一审法院依法予以认定，被告主张的延误工期工程监理费用50000元依法从欠付工程款中扣除。综上，原告于2014年11月2日向被告出具的收据具有结算的性质，该收据中加盖了原告单位公章，原告对该证据的真实性无异议，该证据应作为定案的依据，该收据中明确写有收到被告支付的工程款352051元，再扣除延误工期工程监理费50000元，下剩工程款总数为888269元，故一审法院认定截止2014年11月2日被告下欠原告工程款888269元，原告认可被告偿付工程款640000元，付款时间均在2014年11月12日后，应从被告下欠的888269元工程款中扣除，被告向案外人王桂兰支付的工程款100000元，时间为2016年4月8日，也应从被告下欠的888269元工程款中扣除，扣除后被告下欠原告工程款148269元，被告应负偿付原告的责任，原告要求被告偿付工程款148269元的诉讼请求一审法院依法予以支持，原告的其他诉讼请求一审法院依法不予支持。判决：一、被告泰安南王食品有限公司偿付原告曲阜市红星建筑工程公司工程款148269元。于本判决生效后十日内通过本院一次性付清；二、驳回原告曲阜市红星建筑工程公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：2014年7月2日，曲阜红星公司（作为承包方）与泰安南王公司（作为发包方）签订《建筑安装工程承包合同》一份。一审判决认定事实部分载明的“被告对证据的真实性无异议，主张10万元应该视为被告向其公司支付了工程款，但其余部分不能计入被告已付款”中“被告”认定错误，应为“原告对证据的真实性无异议，主张10万元应该视为被告向其公司支付了工程款，但其余部分不能计入被告已付款”，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审认定被上诉人于2014年11月2日向上诉人支付了工程款352051元，是否正确，应否支持。首先，就案争352051元工程款的支付情况，上诉人向被上诉人分别出具了两份收据，即：2014年11月2日加盖有上诉人公章“曲阜市红星建筑工程公司”的收据及2014年11月4日加盖有上诉人财务专用章“曲阜市红星建筑工程公司财务专用章”的制式收据。根据上诉人出具的2014年11月2日收据的内容即“今收到被上诉人支付的工程款352051元，再扣除延误工期工程监理费50000元，下剩工程款总数888269元”，结合一审认定的双方均无异议的事实即“2014年10月12日被上诉人欠上诉人工程款1290320元”，可知，上诉人收据中载明的“下剩工程款总数888269元”是由1290320元-352051元-50000元得出的。因此，一审认定截止2014年11月2日被上诉人下欠上诉人工程款888269元，根据前述证据及事实情况，上诉人也是认可的。而上诉人出具的2014年11月4日金额为352051元的制式收据，其上加盖了“曲阜市红星建筑工程公司财务专用章”，结合上诉人提交的其与被上诉人签订的《建筑安装工程承包合同》中以加盖扁章的方式明确与被上诉人约定的“以盖有‘曲阜市红星建筑工程公司财务专用章’的收据或盖有发票专用章的发票为转款依据和最终结算依据”的内容，一审认定上诉人收到了被上诉人工程款352051元，有依据，并无不当。其次，上诉人认可被上诉人已付工程款64万元，所自认的被上诉人支付该64万元的付款时间分别为“2014年11月12日、2015年1月24日、2015年3月9日、2015年3月12日、2015年3月30日、2015年3月31日、2015年8月4日、2017年1月24日”，均在2014年11月12日之后，故对上诉人自认已付的该64万元工程款，一审认定应从2014年11月2日被上诉人下欠上诉人888269元工程款中予以扣除，有理据，并无不妥。再次，上诉人针对该352051元工程款未实际支付的抗辩，一审第一次庭审时称“其公司出具收据后仅收到了20万元（被上诉人2014年11月22日付款10万元和2015年1月24日付款10万元，均为承兑汇票）”，第二次庭审时又称“该款没有收到，当时有工人上访很急，应被上诉人要求，其公司出具了收据，被上诉人只在2015年8月4日通过该账户付款14万元”，二审法庭调查时则称“该款没有支付。352051元的收据被上诉人实际支付给上诉人33万元，33万元是64万元中的一部分”，故上诉人在一、二审中的三次陈述均不一致，亦无充分有效反证证实其抗辩主张，因此不能得到支持。

综上所述，曲阜红星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6650元，由曲阜市红星建筑工程公司负担

本判决为终审判决。

审判长　仉　磊

审判员　毕经纶

审判员　薛　茜

二〇一九年四月二日

书记员　袁　琳