临沂市富森房屋征收服务公司与临沂市恒元泰拆除工程有限公司承揽合同纠纷二审判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁13民终4098号

上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂市富森房屋征收服务公司。住所地：临沂市兰山区沂蒙路与金三路交汇处临商银行市中支行7楼。

法定代表人：姚健，经理。

委托诉讼代理人：侯延彬，山东宇澄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂市恒元泰拆除工程有限公司。住所地：临沂市兰山区北园路东段。

法定代表人：李法仁，经理。

委托诉讼代理人：冯李勇，山东理永律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱利发，山东理永律师事务所律师。

上诉人临沂市富森房屋征收服务公司因与被上诉人临沂市恒元泰拆除工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人侯延彬、被上诉人的委托诉讼代理人冯李勇、朱利发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

临沂市富森房屋征收服务公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判上诉人不支付被上诉人垃圾清运费106884元。二、撤销原审判决第三项，改判上诉人不赔偿被上诉人机械窝工费、工人窝工费236280元。三、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、垃圾清运费属于合同约定错误，且支付依据依法不能成立。1、垃圾清运属于房屋拆除工作的组成部分，按照惯例应当由拆除公司支付。上诉人长期从事房屋拆除工作，经常将房屋拆除工作委托其他公司实施。上诉人从未与其他公司约定过垃圾清运费由甲方承担，应由乙方即被上诉人支付。如果确实由甲方承担垃圾清运费，双方应该对垃圾清运费的计算标准进行明确约定。本案旧房拆除协议书中关于垃圾清运费由甲方付的表述系笔误，并且，拆除房屋产生的垃圾并非一无是处，拆除公司经常对外出售所得不菲。2、一审法院依据的垃圾清运费标准不合法。根据国家计量标准和惯例，垃圾清运费的计价单位应为立方米，本案中涉案房屋拆除产生的垃圾方量不明确。协议书中的8902平方米(8752+155)是拆除房屋的面积，不是产生的垃圾方量。协议书中没有约定运费价格，上诉人对被上诉人主张的运费单价14元不予认可。一审法院委托鉴定市场价格，价格评估机构出具的报告为12元/方，上诉人在签收报告书的时候就明确表示异议，该“方”是平方还是立方表述不清，该评估报告不合法，一审法院采用该评估报告确定垃圾清运费错误。二、机械窝工费和人员窝工费属于商业风险，后果由被上诉人负担。1、被上诉人作为实施拆除工作的专业单位，因动迁原因导致的工期延误损失属于该行业固有的商业风险。被上诉人作为法人单位，多次承担房屋拆除，其对入场时存在未搬迁被拆迁人的事实是明知的。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)的相关精神，本案中被上诉人的机械误工费、人员窝工费属于商业风险范围。2、双方签订的《旧房拆除协议书》第四条明确约定，甲乙双方签订协议，甲方为乙方指认需被拆除房屋并进行交接后，由乙方自行负责现场看护，如发生与需被拆除房屋有关的物品丢失、经济纠纷、人身安全、环境、治安等方面的问题，均由乙方承担。被上诉人一审中自认其已入场实施拆除，因为受被拆除人的阻挠导致未能及时完成拆除工作。该事实意味着上诉人已经与被上诉人完成了被拆除房屋的指认和交接工作，根据合同约定，现场看护的责任由乙方负责，发生的相应费用(机械、人员窝工费)依法应由被上诉人自行负担。3、机械误工费单据明显与常理不符。一审中，被上诉人出具了其向山东石油化工建设有限责任公司出具的机械误工费收据，金额208800元。按照常理，机械出租方收取的是租赁费，不可能收取误工费。并且，被上诉人也没有提供与设备出租方签订的合同，证明该误工费与本案的关联性。庭审中，上诉人补充上诉意见称，一审中被上诉人提交的误工费收据和垃圾清运费收据均为虚假。

临沂市恒元泰拆除工程有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，单据都是客观真实存在的。请求二审法院予以维持。

临沂市恒元泰拆除工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告旧房材料款30.2万元和保证金10万元，共计40.2万元；二、由被告赔偿原告工人工资、垃圾清理费、机械误工等损失595598元；三、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2009年2月28日，原告恒元泰公司与被告富森公司签订了《旧房折除协议书》一份，双方约定由原告承接拆除“临沂市有线电视台家属院两栋楼房的腾空旧房及其他应拆除附属设施8752＋155平方米”，并约定原告保证于15日内拆除建筑和清运垃圾完毕，同时原告向被告缴纳302000元的旧房材料费和100000元的拆除保证金，垃圾清运费由被告富森公司支付。拆除工程完成后，经环卫部门验收合格后，被告将拆除保证金退还给原告。原告于2009年2月26日和28日将以上款项分两次付清。双方还对其他权利义务进行了约定。合同订立后，原告派驻人员进场施工，由于被告未能做好被拆迁户周宝峰、王增亮、颜新生等的工作，致使原告的施工人员出现窝工等待，原告催促被告尽快排除施工障碍，被告处理拆迁户工作缓慢，直至2012年6月才进行拆除施工。双方酿成合同纠纷，原告遂于2014年4月2日诉至法院。

在诉讼过程中，原告恒元泰公司提供了垃圾清运费收款收据一份，用于证明垃圾方数为8907立方，单价为14元，垃圾清运费用共计为124698元。被告对垃圾方数予以认可，对单价14元不予认可。经原告恒元泰公司申请，法院委托临沂市正鼎价格评估有限公司对涉案楼房拆除工程中垃圾清运费市场价格进行了评估，2015年5月31日，该公司出具临正鼎价评报字（2015）第098号价格评估报告书摘要，评定：涉案楼房拆除工程中垃圾清运费市场价格为12元/方。

在诉讼过程中，原告恒元泰公司提供了山东石油化工建设有限责任公司出具的机械误工费收据一份，用于证明其因无法实施拆除工作，导致到场的机器误工（自2009年2月26日至3月7日），造成误工费208800元。被告对机械误工费的真实性无异议，对其合法性、关联性均有异议，认为该证据不是正规发票，其只能证明向案外人支付了机械误工费，但无法证明与本案有关。

原告恒元泰公司还提供了值守工地人员的工资表及证言一宗，用于证实自2009年2月份至2012年3月份，原告支付值守人员张效岩、刘守湘、刘秀霞等工资费262100元。被告对工资表及证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告在明知无法施工的情况下，没有必要安排人员值守工地。

一审法院认为：原、被告签订的“旧房折除协议书”，是市场普通业务类的承揽拆除作业合同，双方的权利义务应受承揽合同相应法律条款的规范。双方的有偿拆除作业业务，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同，对双方均具有法律约束力，双方均应严格履行相应的合同义务。原告恒元泰公司交付了双方约定的前期费用（保证金及材料费），被告富森公司收到费用后，应当按照合同约定将被拆除物交原告作业。但由于被告未及时做好部分被拆迁户的工作，出现了被拆迁人未搬出被拆除物及与施工人员发生冲突等问题，导致原告长期不能实施拆迁施工，完成拆除作业的时间被延长。因为双方在合同中并未约定具体的开工日期，在出现上述情况时，双方应当协商解决，协商不成，原被告双方应当采取适当措施防止损失的扩大，及时转移机械及人员，以减少窝工损失，但原告在明知出现上述状况的情况下，仍安排机械、工人进场施工，对此产生的机械误工费用208800元，原告应当自行承担一部分损失。综上，故对原告的机械误工费208800元，法院酌情认定应当由被告承担208800元×60%=125280元，由原告自行承担208800元×40%=83520元。关于垃圾清运费用，双方合同约定由被告支付。对垃圾的方量8907方被告无异议，对垃圾清运的价格，经法院委托，评估的市场价格为12元/方，故被告应当支付原告垃圾清运费8907方×12元/方=106884元。原告主张的材料费302000元，是双方对拆除旧房所得旧料价值的分配约定，是双方在市场竞争条件下自愿达成的商业条件，原告在提供现有证据的前提下，请求被告予以返还，法院不予支持。因双方在旧房拆除协议书中第4条约定“甲乙双方签订协议，甲方为乙方指认需被拆除房屋并进行交接后，由乙方自行负责现场看护，如发生与需拆除房屋有关的物品丢失、经济纠纷、人身安全、环境、治安等方面的问题，均由乙方承担”，现因被告未能做通被拆迁人工作致使被拆迁人未及时搬出被拆除物，原告安排人员对现场进行看护，造成的窝工损失，被告应当予以赔偿。原告主张的人工窝工费过高，过高部分法院不予支持，因损失数额如窝工人数及天数等均不具备评估条件，具体数额由法院酌情予以确定。现拆除工作已经在2012年6月份完成，被告应当返还原告向其缴纳的保证金100000元。被告的反诉请求没有事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百五十一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）临沂市富森房屋征收服务有限公司支付给原告(反诉被告)临沂市恒元泰拆除工程有限公司垃圾清运费106884元；二、被告（反诉原告）临沂市富森房屋征收服务有限公司退还给原告(反诉被告)临沂市恒元泰拆除工程有限公司拆迁施工保证金100000元；三、被告（反诉原告）临沂市富森房屋征收服务有限公司赔偿给原告(反诉被告)临沂市恒元泰拆除工程有限公司机械窝工费125280元、工人窝工费111000元（37个月×1500元×2人），共计236280元；四、驳回原告（反诉被告）临沂市恒元泰拆除工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）临沂市富森房屋征收服务有限公司的反诉请求。上述第一至三项，于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13776元，由原告恒元泰公司负担7947元，被告富森公司负担5829元；反诉费12800元，由被告临沂市富森房屋征收服务有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交两份证据：证据一、全国企业信用信息公示系统查询单一份，证明误工费收据上的山东石油化工建设有限责任公司不存在；提交证据二、律师调查取证图片两份，证明上诉人向法务印章服务中心进行过调查取证，防伪代码为3713300012565的印章不是山东石油化工建设有限责任公司的，是临沂某电缆有限公司的。被上诉人质证称，对两份证据的真实性有异议，该两份证据均是复印件，且都是单方自行打印的，对于山东石油化工建设有限责任公司的印章真伪被上诉人不清楚。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审中，被上诉人为证明其无法实施拆除工作，导致到场的机器误工，给其造成损失208800元，其向法庭提交了加盖“山东石油化工有限公司3713300012565”印章的收款收据。二审庭审中，根据上诉人的申请，本院经向防伪印章服务中心了解，该“3713300012565”防伪码印章所对应的不是“山东石油化工有限公司”。且在临沂市工商行政管理局及山东省企业信息公示系统中均没有“山东石油化工有限公司”的任何登记。对此法庭要求被上诉人提交“山东石油化工有限公司”的相工商登记材料及该公司在工商行政管理局备案的印章，被上诉人在法庭规定的时间里未予提交。2016年9月26日，被上诉人向法庭提交申请书，撤回对该机械误工费的请求。

本院认为，上诉人临沂市富森房屋征收服务有限公司与被上诉人临沂市恒元泰拆除工程有限公司签订的《旧房拆除协议书》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反有关法律法规的强制性规定，为有效协议。虽然双方对拆除物的交付日期未予明确约定，但通过上诉人认可被上诉人派人看护及被上诉人工作人员被砸伤的事实，可以认定上诉人在未完全腾空房屋被上诉人即进入拆迁现场的事实，但上诉人并未提出异议，因此对于被上诉人未能顺利实施拆除工作，上诉人应承担一定的责任。但鉴于被上诉人在明知上诉人与部分拆折户未答成拆迁协议的情况下，而未采取适当措施防止损失的扩大，仍安排人员对现场进行看护，且其主张的工人窝工费过高，原审法院根据本案实际情况，按2人看护，每月1500元，共计算37个月窝工费并无不当，本院予以支持。

对于拉圾清理费是否应由上诉人承担的问题，在一审庭审中，上诉人对被上诉人主张的拉圾方量8907方并无异议，但对于清运价格持有异议，经原审法院委托，临沂市正鼎价格评估有限公司根据现场勘察、市场调查和收集相关资料，确认涉案楼房拆除工程中拉圾清运费的市场价格平均为12元/方，该价格评估报告应作为认定损失的依据。且根据双方签订的《旧房拆除协议书》，垃圾清运由上诉人付。因此，拉圾费106884元应由上诉人支付给被上诉人。

对于机械误工费208800元是否实际发生的问题。被上诉人主张其因上诉人未及时交付拆迁房屋造成机械、工人进场施工，产生机械误工费208800元，其所提交的加盖“山东石油化工有限公司3713300012565”印章的收款收据，上诉人提出异议，经本院查询，“山东石油化工有限公司”未有工商登记，二审庭审后，被上诉人自愿撤回对该机械误工费的请求，本院予以准许。

综上所述，上诉人临沂市富森房屋征收服务有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

维持临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第1118

号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；

变更临沂市兰山区人民法院（2014）临兰商初字第1118

号民事判决第三项：上诉人临沂市富森房屋征收服务有限公司赔偿给被上诉人临沂市恒元泰拆除工程有限公司工人窝工费111000元；

上述给付条款，于收到本判决十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13776元，由上诉人临沂市富森房屋征收服务有限公司负担4390元，被上诉人临沂市恒元泰拆除工程有限公司负担9386元；反诉案件受理费12800元，由上诉人临沂市富森房屋征收服务有限公司负担。二审案件受理费6448元，由上诉人临沂市富森房屋征收服务有限公司负担2055元，由被上诉人临沂市恒元泰拆除工程有限公司负担4393元。

本判决为终审判决。

审判长　马　骏

审判员　李言涛

审判员　张念国

二〇一六年九月二十六日

书记员　孙　壹