某某、临沂市恒元泰拆除工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁13民终1374号 上诉人（原审原告）：**，男，1983年2月7日出生，回族，住山东省临沂市莒南县。 委托诉讼代理人：**，山东品众元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东品众元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂市恒元泰拆除工程有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区北园路东段。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人**因与被上诉人临沂市恒元泰拆除工程有限公司（以下简称恒元泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2021）鲁1327民初5145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费，保全费、保险费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、2015年，恒元泰公司在莒南县公共资源交易服务中心平台，中标***和堂药业有限公司办公楼、车间、仓库等拆除工程，交投标保证金2万元，交莒南县华意招标代理有限公司代理服务费1600元。2015年6月26日，恒元泰公司与上诉人口头约定《莒南县***药业有限公司楼房拆除工程转让合同》，合同约定：被上诉人中标的“拆除工程”由上诉人来完成，所得利益归上诉人所有，上诉人履行转让合同的条件是：上诉人需将被上诉人中标所交费用21600元交还给被上诉人。上诉人遂写下《欠条》一张，载明：“欠条今欠恒元泰公司现金贰万元壹仟***整。**2015年6月26日”，并口头约定，在上诉人施工人员进入拆除现场后，**欠款收回欠条。上诉人为履行以上《拆除工程转让合同》花费巨大人力物力，组织人员拟进现场施工，但被工程发包方第三人莒南县正泰房屋征收服务有限公司制止，原因是恒元泰公司中标后，未与第三人履行相关的签约手续，后该拆除工程被他人施工获利，给上诉人造成巨大经济损失。后恒元泰公司持欠条两次在莒南县人民法院“诉讼”，最后被临沂市中级人民法院认定：原、被上诉人口头约定的《拆除工程转让合同》为有效合同，上诉人必须履行合同约定，支付被上诉人中标所交费用21600元（上述费用已经结清）。二、原审中上诉人诉讼主张的事实清楚、证据充分，足以认定。原审法院存在分配举证责任不当的错误。上诉人为证实自己的主张，向法庭提供了保证金收据、招标代理费收据、相关判决书、调解书、招标文件、招标公告、***和堂药业有限公司办公楼拆除工程预测利益分析报告、财产损失评估申请等证据。上述证据足以证实上诉人的诉讼主张，无论被上诉人如何反驳和否认，都不能否定双方存在工程转包合同以及上诉人支出21600元的事实，也不能否定合同不能继续履行系因被上诉人的违约行为所致。三、原审法院不支持涉案损失进行司法评估，系滥用诉讼权利，导致判决结果不公。原审中，上诉人要求对***和堂药业有限公司办公楼拆除工程预期益情况进行评估符合案件处理的必要，也符合法律规定。***和堂药业有限公司办公楼已经拆除的事实，并不能成为不支持进行评估的理由，根据原告提供的相关招投标资料及其他相关案件资料，可以进行顺利评估，评估的结果对本案的处理确有必要。四、原审判决适用法律错误，涉案合同无论是否有效，不能履行的原因均是被上诉人的不诚信行为所致，应当承担赔偿上诉人经济损失的法律后果。根据《民法典》第一百五十七条的规定，被上诉人应当返还上诉人已交款项，并应根据过错大小，赔偿其造成的经济损失。何况，涉案转包行为业经恒元泰公司持欠条经过两次在莒南县人民法院“诉讼”，最后被临沂市中级人民法院认定：原、被上诉人口头约定的《拆除工程转让合同》为有效合同，上诉人必须履行合同约定，支付被上诉人中标所交费用21600元（上述费用已经结清）。综上，原审判决认定事实不清、分配举证责任不当，适用法律错误，应当依法予以纠正。为此，特提起上诉，请求法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人恒元泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，被答辩人的上诉请求不能成立。1.被答辩人关于“案件基本事实”的陈述多是虚假陈述。答辩人在中标工程后，因门窗被偷走被迫退出中标施工资格，并未取得工程拆除权，无权转让涉案工程，被答辩人称双方存在工程转让不属实。2.答辩人在一审中提交的两段录音足以证实：门窗被偷走后，在莒南县房管局刘局长和正泰公司法定代表人***的协调下，由被答辩人出具欠条，答辩人即退出工程。至于被答辩人是否施工、如何施工，是其与正泰公司之间的问题，答辩人无义务再行管理。被答辩人所称的口头合同及约定的权利与义务等内容，是其捏造的虚假事实，主张不成成立。3.被答辩人诉求25万元的损失，自始至终没有提交任何证据证实，应当承担举证不能的不利后果。被答辩人申请法院鉴定的工程项目早已经不存在，根本无法鉴定。即便能够鉴定，鉴定结果也与答辩人无关，也不是答辩人过错造成。事实上，被答辩人不但没有损失，其在涉案工程中所“扒走”的门窗是有价值的，属其不当获利，所以被答辩人根本没有损失。3.被答辩人的诉讼行为属于恶意诉讼。原被告双方在此前已就同一个事情进行了多次诉讼，多次开庭，被答辩人只字未提及所谓“经济损失”问题，仅在所有案件败诉被强制执行后提起，具有故意打击报复的嫌疑，不存在所谓的经济损失，没有证据证实存在经济损失。 原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即赔偿给原告造成的各种经济损失共计25万元；2.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年，恒元泰公司通过招投标方式中标了莒南县***大药房办公楼、车间等的拆除工程，并交纳了保证金及代理服务费，后恒元泰公司将上述单据转交了**。**于2015年6月26日向恒元泰公司出具欠条一张，载明：“今欠恒元泰公司拆除公司现金21600元。**2015年6月26日”。 恒元泰公司于2017年持该欠条向莒南县人民法院起诉，要求**支付上述款项。2017年5月18日，莒南县人民法院作出（2017）鲁1327民初1318号民事判决书，判决：**支付给恒元泰公司21600元及利息。宣判后，**不服，上诉至山东省临沂市中级人民法院。山东省临沂市中级人民法院于2018年5月4日作出（2017）鲁13民终3379号民事调解书，调解确认：一、自本调解书生效之日起恒元泰公司按有关流程向莒南县政务大厅申请支取本案涉及的***药业拆除工程保证金2万元；二、如不是恒元泰公司自身原因不能支取该2万元保证金，恒元泰公司可持2015年6月26日**出具的21600元欠条有再次主张2万元保证金的权利。如恒元泰公司已支取2万元保证金，恒元泰公司不再以2015年6月26日**出具的21600元欠条主张权利。2020年10月21日，恒元泰公司再次起诉**及正泰公司要求支付2万元及利息。2020年12月5日，莒南县人民法院作出（2020）鲁1327民初5260号民事判决书，判决：**支付给恒元泰公司20000元。宣判后，**不服，上诉至山东省临沂市中级人民法院。山东省临沂市中级人民法院于2021年3月17日作出（2021）鲁13民终2009号民事判决书：驳回上诉，维持原判。后**已履行（2020）鲁1327民初5260号民事判决书判决内容。 另查明，恒元泰公司中标的莒南县***大药房办公楼、车间等的拆除工程因故没有实际履行；后另行组织招投标，中标方将莒南县***大药房办公楼、车间等已拆除完毕；**不具备楼房拆除的相关资质；正泰公司已于2021年6月1日进行了注销登记。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。**主张其于2015年6月26日与恒元泰公司达成口头合同，合同约定：恒元泰公司将其中标的“莒南县***大药房办公楼、车间等的拆除工程”交由**施工，所得利益由**所有，条件是**将恒元泰公司中标时所交纳的21600元交还给恒元泰公司，并提交了相关的判决书、调解书予以证实。恒元泰公司对**的上述主张予以否认，并提交了证据予以反驳。一审法院经审查相关证据，并结合相关事实，认为**提交的相关证据并不能认定出其主张的上述待证事实，该待证事实的存在并不具有高度可能性，**应当承担举证不能的法律后果；且因**不具备楼房拆除的相关资质，即使**主张的与恒元泰公司的合同存在，该合同因违反法律强制性规定，应为无效合同，合同当事人的权益也不应受到法律保护。 诉讼过程中，**申请对莒南县***大药房办公楼拆除工程预期收益情况进行评估，现莒南县***大药房办公楼已实际拆除完毕，且**不能证实其与恒元泰公司存在拆除工程转让合同的约定，因鉴定标的已不存在，且评估事项对案件处理已无意义，故一审法院对其评估申请不予准许。正泰公司已于2021年6月1日进行了注销登记，不应作为诉讼主体参加诉讼。 综上所述，**的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告**对被告临沂市恒元泰拆除工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5050元，申请费1770元，共计6820元，由原告**负担。 一审查明的事实，本院二审予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人未能提供充足证据证明被上诉人将涉案拆除工程转包给上诉人、亦未提供充足证据证明上诉人未能施工是由被上诉人的行为所致，一审法院认定上诉人应当承担举证不能的法律后果，并无不当。一审法院根据案情认定上诉人申请评估事项对案件处理无意义，认定正确。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　邵　波 审判员　　*** 二〇二二年三月十五日 书记员　　李　敏