***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终839号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1980年12月5日出生，住山东省东平县。

委托诉讼代理人：孔德刚，山东盈和盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方芳，山东法雅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年12月4日出生，现住北京市西城区。

委托诉讼代理人：王宏波，山东敢当律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘鹏，山东敢当律师事务所律师。

原审被告：山东东原通达公路工程有限公司，住所地山东省东平县东平街道牌子村驻地。

法定代表人：赵传伟，经理。

委托诉讼代理人：刘超，东平县法律援助中心律师。

委托诉讼代理人：郑善玲，东平县法律援助中心律师。

原审被告：东平县农村公路管理办公室，住所地山东省东平县东平街道罗庄村。

法定代表人：王笃兵，主任。

委托诉讼代理人：刘东平，该单位办公室副主任。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告山东东原通达公路工程有限公司（以下简称通达公司）、东平县农村公路管理办公室（以下简称公路办公室）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法撤销原审判决，驳回***的诉讼请求，案件受理费由***负责。事实和理由：一、就本案涉案东平矿产业循环经济示范园道路一标段工程，张学忠并没有履行完合同义务。合同签订后开工不到三个月的时间，张学忠就因为非法拘禁罪被肥城市刑警大队拘留，并被肥城市人民法院判处了刑罚，失去人身自由。还由于张学忠拖欠水泥砂石等材料款，债权人把修建中的公路堵死。在这种情况下，张学忠与***协商由***全面接管工地，张学忠退出了工地。***接管工地后，具体采购材料，重新组织施工队伍继续施工，直至工程竣工完毕。以上事实说明，张学忠并没有履行完毕工程施工合同约定的全部施工义务，一审法院仍然按照《工程施工合同书》约定计算***应当支付给张学忠工程款19,171,826.61元没有事实依据。二、***没有提交张学忠的施工资料和账目，没有完成举证义务，其要求工程款的诉讼请求不应支持。涉案工程主要由***组织施工直至竣工完毕，且***与张学忠并没有就张学忠施工部分进行结算。在这种情况下***有义务提交施工资料、账目等证据，以举证证明张学忠实际施工的情况。三、***与张学忠之间的债权转让没有事实和法律依据。（一）张学忠没有完全履行与***签订的《工程施工合同书》，***与张学忠双方之间也未就张学忠施工部分进行结算，***与张学忠的债权债务是不确定的；（二）张学忠的债权未确定，***直接向***主张债权缺乏相应的事实和法律依据。***金额不一致的债权转让通知书，以及在诉讼过程中数次变更诉讼请求也证实债权不确定；（三）***提交的《债权转让协议书》并不是单纯的债权转让，还含有代理内容，***应为代理行为。（四）***提交的《债权转让协议书》、《债权转让通知书》记载的落款日期是2019年9月4日，而张学忠于2019年9月13日因“多器官功能衰竭”、重度肝脏昏迷等原因死亡，且《债权转让协议书》、《债权转让通知书》中“张学忠”的字样明显异于张学忠的平常签字。不能认定《债权转让协议书》《债权转让通知书》是系张学忠的真实意思表示。（五）债权转让并没有通知***，该转让对***不发生法律效力。（六）一审过程中张学忠之子张某称“我父亲张学忠与***合伙承包工程”，“申请人系我父亲唯一的继承人，有权参加本案诉讼”，并没有提到债权转让的情况。这也证明***债权转让的主张是不成立的。综上所述，涉案工程中的大量工程是由***组织施工的。由于张学忠与***没有结算，而***又没有提交施工资料、账目，致使张学忠实际施工的工程量无法确定。加之***主张的债权转让不符合法律规定，***的主张不能成立。综上，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，***关于张学忠没有履行《工程施工合同书》的意见不符合客观事实。1.张学忠签订合同后，即组织人员进行施工。在施工过程中，张学忠曾被刑事拘留，后取保候审，最后被判处缓刑。以上并不必然限制其人身自由，张学忠只要向公安机关或司法局报告后既可以离开肥城，而且张学忠的管理人员均在现场工地工作到工程结束。2.张学忠与***没有对合同进行变更，***也没有任何证据证明张学忠退出了施工。二、根据张学忠和***双方签订的合同，90%是张学忠的施工费用，10%是***的管理费用。其在上诉状中要求***提供施工资料和账目，是企图混淆举证责任。三、关于***和张学忠之间债权转让的效力问题。1.***是通达公司在本案工程中的委托代理人，***向通达公司送达债权转让通知书，其效力必然及于委托代理人***。2.本案的《债权转让协议书》无论是从名称还是内容上，都是双方债权转让的真实意思表示，至于协议里面关于“乙方实现债权后再与甲方算账”的约定是张学忠和***之间的另一法律关系，不影响合同的性质。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。

通达公司、公路办公室述称，第一，同意***的上诉意见。第二，根据原审法院查明的事实，通达公司已不欠***涉案工程款，无论***是否欠张学忠涉案工程款，通达公司、公路办公室都不应该承担任何责任。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令通达公司、***共同偿还原告工程款8，053，682.60元；2.判令通达公司、***共同赔偿经济损失（自起诉之日起至付清全部欠款之日止，按年息6%计算）；3.判令公路办公室对上述债务承担连带责任；4.诉讼费、保全费均由三被告共同承担。

一审法院认定事实：2012年5月16日，东平县矿业管理委员会与通达公司签订《合作协议书》，约定由通达公司承包东平县矿业管理委员会发包的东平县矿产业循环经济园区道路建设项目施工一标段工程的施工。2012年5月17日，通达公司（甲方）与***（乙方）签订《工程建设合作协议书》，约定按照甲方管理制度，乙方使用甲方资质参与工程投标且中标后，工程款汇入甲方指定的账户，并按乙方工程投资总额的3%提取资质维护费用，该费用在工程款转拨时按此比例扣除，向业主开具的税票由甲方开具，税金及费用由乙方承担，并且约定的工程投资总额为20，587，079.77元（以最终计量为准）。2012年5月10日，***（通达公司的本工程授权委托人）与张学忠签订《工程施工合同书》，约定将涉案工程的施工以大包方式转包给张学忠施工，同时约定工程造价中，90%为乙方施工费用，10%作为甲方管理费，内容包括资质单位管理费和税费。该合同因通达公司出借资质给***与无施工资质的张学忠个人签订，应依法认定该合同无效，但涉案工程已经审计验收并交付使用，因此可以参照上述合同中的结算条款进行结算。后张学忠在施工过程中因涉嫌刑事案件被处罚，张学忠在接受刑事案件处罚时，为避免工程延误，使工程顺利进行，***带人协助张学忠的留守人员继续组织施工。在其施工期间对外所发生的材料采购、施工人员劳务费用、机械费用等均已在与***对账过程中进行了处理。张学忠于2019年9月13日死亡，张学忠死前未与***对涉案工程进行结算。2019年9月4日，甲方张学忠与乙方***签订《债权转让协议书》，双方约定通达公司及其委托诉讼代理人***共拖欠17，639，826.60元，张学忠将全部债权转让给***，同时双方约定***及时向债务人通达公司及其委托诉讼代理人***主张债权，其主张债权的费用（包括诉讼费、保全费、律师费等）从收回的债权中扣除，***扣除合计300万元（投资款135万元、利润分成款165万元）后，余款交付张学忠。2019年9月13日，张学忠去世。2019年9月6日，***向通达公司送达了标的额为800万元的债权转让通知书。2019年9月10日，***向一审法院提起诉讼。庭下***与***对账后（在对账过程中***未出示张学忠的账目），在法庭辩论终结前变更诉讼数额为7，836，240.80元。经双方当事人核对账目，对***已向张学忠支付涉案工程中的2013年11月22日前支付4，575，142元、2016年2月6日100，000元、2016年9月30日195，000元、2016年12月18日支付500，000元、2018年1月18日10，000元、2018年2月14日120，000元、人工费1，217，413元、材料费4，733，751.31元（4，903，751.31元-170，000元备注：该170，000元为张学忠付）、机械费409，376、运费144，820元、其他费用531，183元共计12，536，685.31元（4，575，142元+100，000元+195，000元+500，000元+10，000元+120，000元+1，217，413元+4，733，751.31元+409，376+144，820元+531，183元）双方当事人均无异议，上述总计款12，536，685.31元也应包含张学忠会计王燕向***支付的款项726，100元以及张学忠的施工人员田伟向***支付的款项100，000元共计826，100元，因此该826，100元应该在***已向张学忠支付的款项中扣除，***实际支付了工程款11，710，585.31元（12，536，685.31元-826，100元）。建设项目一标段工程于2018年1月31日经山东东岳联合工程造价咨询有限公司作出的鲁东联结审字（2018）第045号竣工结算审核报告审定，审定金额为21，302，029.57元，通达公司已按照审核报告将上述款项支付给***，***同意按照上述审定金额计算张学忠就涉案工程应得的工程款数额即为上述金额的90%共1，9171，826.10元，主张***未付金额为7，836，240.80元。2012年10月19日、2012年11月5日、2013年4月2日、2013年5月31日张学忠分别向***借工程款200，000元、500，000元、200，000元、200，000元并出具借条，2013年6月16日张学忠向***借工程款2，860，000元并出具借条和还款协议，以上借款共计3，960，000元。又查明，通达公司系非自然人投资或控股的法人独资公司，其股东为公路办公室，注册资本为壹亿元。公路办公室系经费自理的事业单位，开办资金为30，000元。庭审中，公路办公室未就通达公司的财产是否独立于公路办公室的自身财产提供任何证据。另外，***起诉后证据交换前张学忠去世，***于2019年11月1日向本案申请撤回追加第三人张学忠的申请。在诉讼过程中，***提出了追加张学忠之子张某为本案原告的申请，因已发生债权转让，***追加原告的申请无法律依据，一审法院依法予以驳回。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、本案案由的转换；2、各被告责任承担；3、涉案工程欠款的具体数额；4、关于税款724，103.60元的负担问题。关于焦点1、本案案由转换的问题。本案从表面上看是债权转让合同纠纷，***也是基于债权转让合同起诉到法院，***认为已经将与张学忠签订的债权转让协议书面通知给通达公司以及***。债权转让合同纠纷的当事人应当为债权转让人与债权受让人之间的纠纷，就本案而言，纠纷的实质上是因原合同的履行而产生，即为债权受让人***与原合同债务人通达公司、***之间产生的纠纷。同时，通过庭前证据交换以及当事人庭外核对账目可以看出，***送达给被告的债权转让通知书与当庭提交的债权转让通知书中债权转让数额并不一致，因此本案中债权转让数额也未确定，正好印证了当事人之间的原权利义务存在纠纷，因此应当属于因原权利义务引发的纠纷，应当依据原权利义务关系确定本案案由，故本案案由应当为建设工程施工合同纠纷。经在证据交换过程中法院依法释明，原、被告各方当事人均同意上述案由的转换。关于焦点2、各被告责任承担的问题。本案中，***以通达公司涉案工程授权委托人的身份于2012年5月10日与张学忠签订了涉案的《工程施工合同书》，同时结合通达公司提供的与***签订的《工程建设合作协议书》，可以认定***虽不具有相应资质，但涉案工程已经审计验收并交付使用，因此***作为其与张学忠所签合同的相对人应向***支付涉案工程欠付的工程款。通达公司因向***违法出借了资质，应当与***向***承担连带清偿责任。通达公司系一人公司，其股东为公路办公室，虽辩称一切事情的发生均不知情，与其无关，但未能提供证据证明通达公司的财务独立于其自己的财产，因此依照《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，公路办公室应对通达公司的涉案债务向***承担连带清偿责任。关于焦点3、涉案工程欠款的具体数额。通过证据交换以及法庭庭审，按照双方当事人的合同约定及涉案工程的竣工结算审核报告，***应向张学忠一方支付的工程款数额为19，171，826.61元（21，302，029.57元×90%），***对***已向其支付工程款12，536，685.31元以及***对张学忠向其支付工程款826，100元无异议，***主张工程款7，836，240.80元且未提供张学忠的账目，审理认为通达公司将工程款全部付给了***，庭审中原被告对依据工程审核报告计算工程款均无异议，依照证据规则的相关规定，***对其支出工程款负有举证的义务，***不提供或不能提供张学忠涉案工程的账目并不影响***对其支出工程款负有的举证义务，***提供涉案工程收支账目由***与其核对是合法的，庭下如何核对涉案工程账目是***与***自行进行的，一审法院依法认定其双方最后核定的结果。***可在其有其他证据证明张学忠仍欠其其他款项时，另行向张学忠的家人在张学忠的遗产范围内主张权利。按照双方对***提供的账目核对后，认定有争议的工程款数额为7，461，241.30元（19，171，826.61元-12，536，685.31元+826，100元），与***主张的多次变更后的工程款数额7，836，240.80元相差375，000元，根据***代理人提交的代理词中主张的数额为7，461，241.30元来看，实际上***已经放弃了该差额，因此其主张的具体数额应当认定为7，461，241.30元。因借条与收到条的含义不同，因此认定前述4，575，142元的收到条中不包含3，960，000元的借款，张学忠与***约定的借款利息并不违反相关法律规定，依法应予支持，利息数额为135，050.15元。综上所述，***还应向***支付3，366，191.15元[19，171，826.61元（应付原告工程款）-12，536，685.31元（***已支付工程款）+826，100元（张学忠支付给***的现金）-3，960，000元（借款）-135，050.15元（2，860，000元的利息）]。关于焦点4、税款724，103.60元的负担问题。2012年5月10日，甲方即***（通达公司的本工程授权委托人）与乙方张学忠签订《工程施工合同书》中明确约定：工程造价中，90%为乙方施工费用，10%作为甲方管理费，内容包括资质单位管理费和税费等。因此按照该约定，税费应当由***负担，因此其主张的应在向张学忠支付的施工费用中扣除税费无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、***偿还***工程款3，366，191.15元；二、山东东原通达公路工程有限公司对***承担的上述工程款3，366，191.15元承担连带清偿责任；三、东平县农村公路管理办公室对山东东原通达公路工程有限公司承担连带责任的上述工程款3，366，191.15元承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费63，819元，保全费5000元，共计68，819元，由***负担35，089元，***负担33，730元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交录像光盘一个，内有证人李某和周脉生作证的视频录像各一段，证人证明张学忠仅在2012年6月份至2012年9月份期间进行了部分施工，2012年9月份之后，由***组织施工直至工地验收完毕。还证明***提交的债权转让协议上落款“张学忠”的签字不像张学忠本人所签。对于该证据，***不予认可。本院认为，因证人未出庭作证，本院对该证据不予采信。***还申请王长青出庭作证，本院认为，根据王长青的证人证言，仅能证实***后期曾参与涉案工程的施工。***向本院提交张学忠在工地的支出明细，本院认为，该证据可以证明张学忠对工地进行了施工和管理。***还申请证人张某（张学忠之子）出庭作证。本院认为，根据张某的证言，可以证实张学忠与***之间签订的债权转让协议系张学忠的真实意思表示。***还申请证人王某出庭作证，本院认为，根据其证言，可以证实张学忠在羁押期间，其手下工作人员仍在工地施工，在判处缓刑之后，继续在涉案工地组织施工。经查，通达公司在一审答辩中曾述称，其与***之间系合作关系。***在二审中亦认可，其与通达公司系合作关系。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审中各方的争议焦点应为：一是本案的债权转让对***是否有效；二是***是否应向***支付3366191.15元。

一、关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。本案中，张学忠与***之间签订《债权转让协议书》，就张学忠对涉案工程的债权转让给***，该转让协议经张学忠之子张峰当庭核实，系其父亲生前的真实意思表示，故张学忠与***之间的债权转让符合法律规定，合法有效。法律并未规定，转让债权时需要对债权数额予以明确，***以债权数额不明认为张学忠与***之间的债权转让无效并无法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，虽然张学忠在本案提起诉讼之前并未通知***，但因***已经通过参加本案诉讼的方式知晓张学忠和***之间的转让协议内容，应视为该债权转让已经通知***本人，故该转让协议对***已经发生法律效力。

二、关于第二个焦点问题。本案中，***主张，其与张学忠之间的承包合同已经于张学忠被刑事拘留之后，因张学忠无法继续施工，双方已经解除合同，后期施工均由***一人完成。对此，***不予认可。本院认为，虽然双方之间签订的合同为无效合同，但对后期张学忠是否退出涉案工程的施工可以参照合同法中关于合同解除的相关法律规定予以认定。《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人一方按照上述规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，在***一方不认可的情况下，***虽主张其与张学忠之间在后期已经解除合同，但未提交证据证明其与张学忠之间已经达成了解除合同的合意，或者其因张学忠无法继续履行合同而向张学忠发出了解除合同的通知，应视为双方并未终止或者变更合同，张学忠一直在履行双方之间的施工合同内容。***虽存在向施工人员支付工程款项的行为，但也仅能视为其替张学忠代为支付工程款的行为，并不能因此证明***已经解除了与张学忠之间的合同内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***和张学忠签订的合同中约定，涉案工程的施工以大包方式转包给张学忠施工，同时约定工程造价中，90%为乙方施工费用，10%作为甲方管理费，内容包括资质单位管理费和税费。按照上述合同约定，***主张，本案***在扣除10%管理费之后，还应向张学忠支付剩余90%的工程款项的诉讼请求并无不当，应予以支持。根据本案的事实，一审法院认定***应支付张学忠的款项数额应为1,9171,826.10元，在扣除***已经向张学忠支付的涉案工程款项，以及张学忠向***所借款项和利息之后，判令***向现债权人***支付3,366,191.15元并无不当，本院予以维持。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据上述法律规定，虽然通达公司与公路办公室在二审中陈述不应承担连带责任，但因未在法定期限内提起上诉，且不属于上述法律规定中“除外”的情形，本院不予审理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33730元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　屈玉涛

审判员　　王　玥

二〇二一年五月十二日

书记员　　宋姚瑶