某某与某某、山东工大建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁09民终2641号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年3月3日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：杨永涛，山东泰润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月20日出生，汉族，农民，住重庆市武隆县。

委托诉讼代理人：孙宁国，山东圣卓恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建磊，山东圣卓恒律师事务所律师。

原审被告：山东工大建设工程有限公司，住所地泰安市东岳大街西首104国道北侧。

法定代表人：张广安，董事长。

委托诉讼代理人：赵天菊，山东泰润律师事务所律师。

原审被告：山东泰山帝苑集团有限公司，住所地泰安市东岳大街100号。

法定代表人：刘太忠，董事长。

委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东同畅律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告山东工大建设工程有限公司（以下简称工大公司）、山东泰山帝苑集团有限公司（以下简***苑集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民初字第1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案工程未经竣工验收，不能依据鉴定意见支付工程款及相应的人工工资，另外，鉴定意见中的工程量包含上诉人***雇佣人工产生的用工费用62880余元，应从中抵扣；2、由于建设单位的拨付总工程款没有到位，上诉人至今未结清工程款没有违反合同约定；3、被上诉人宗洪盛没有严格按照合同约定将完成工程报上诉人进行验收，原审法院已经查明“涉案工程没有正式完工，也没有交付使用”，也能够验证涉案工程未经验收，原审法院判决上诉人支付工程款，缺乏法律依据。

被上诉人宗洪盛辩称，1、上诉人主张涉案工程包含其雇佣人工产生的用工费用62880元，无证据证实，被上诉人不予认可；2、支付工程款属于总包人应当承担的义务，建设单位是否拔付工程款以及进度款，被上诉人并不知道，上诉人无权以此拒绝支付工程款；3、双方并没有约定全部工程均经验收合格后支付工程款，一审法院查明的“涉案工程并没有正式完工，也没有交付使用”，并不能作为上诉人拒付工程款的理由。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告工大公司述称，同意上诉人意见。

原审被告帝苑集团述称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人宗洪盛向一审法院起诉请求：依法判令被告工大公司、***支付所欠工程款255708.55元（包含鉴定费和图纸复印费）及其他费用（车票2115元、房租7200元）9315元；被告帝苑集团对上述欠款承担连带清偿责任；被告负担诉讼费用。

一审法院认定事实：帝苑·香格里拉住宅小区项目是由被告帝苑集团组织开发的。2012年9月10日，被告帝苑集团作为发包人，被告工大公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》（以下简称总合同），约定被告工大公司承建的工程为帝苑·香格里拉住宅小区项目：28#--39#、46#--52#、55#--62#楼，工程内容及规模：总建筑面积31631平方米，工程所在地址：泰安市西部，环山路以南，东岳大街以北，桃花峪景区境内，约定设计开工日期为2012年9月1日，施工开工日期为2012年9月20日，工程竣工日期为2013年4月9日，合同价格为48153494.16元。在专用条款部分约定本工程不允许分包。双方还约定其他权利与义务条款。被告工大公司签订合同后，就上述工程中的57号至58号住宅楼，被告***作为总包方，被告***作为分包方，双方签订《建筑工程施工分包合同》（以下简称分包合同）。双方约定工程名称：香格里拉57号至58号住宅楼；工程地点：本工程位于长城驾校以东、104国道以北，承包方式为木工包轻工；分包内容及单价：木工模板制作、安装拆，场内运输、材料分类码放整齐、工完场清，工程质量达到验收标准。（工程质量符合甲方要求），承包单价为35元/平方米（木工按粘灰面积计算工程量），二次结构再议；工期2013年7月19日开工至2013年9月20日竣工，共施工为60天，被告如不能按期竣工，每拖期一天，支付违约金500元，因被告帝苑集团方原因造成工程不能施工的，必须以被告帝苑集团工地总负责人或者建设方代表的签证依据，其竣工时间相拖延；工程款结算及支付方法：按每栋楼形象进度拨款，±0.00米完成，付±0.00以下工程量的80%的工程款；标准一层、二层完成付完成工程的80%的工程款。阁楼层完成，付完成工程的80%的工程款，（阁楼顶按实际粘灰面的1.3倍面积计算工程量），余款外墙抹灰完成一个月内付清；双方还约定了其他权利与义务条款。分包合同虽然只约定了原告承建57号至58号住宅楼的工程，但实际过程中，原告亦承建55号楼及56号楼的相关工程。2013年8月10日，被告***作为甲方，原告***作为乙方，双方出具证明，载明：香格里拉55号、56号住宅楼由***施工队承包木工轻工，56号楼地下负一层承包价格为38元/平方米（木工粘灰面积计算），标准层承包单价跟57、58号楼一样（单价为35元/平方），阁楼顶按1.3倍系数面积计算。2013年10月8日，双方签订补分协议即合同，约定从10月1日开始，工人工资已涨了，为了满足工人工资，于老板（指被告***）给***补一万伍千元的工资，在10月1日以前的工程款按合同不改变等内容。在本案庭审过程中，因原告提交的结算一份，系原告单方制作，因此，一审法院根据原告申请依法组织了鉴定。2016年1月15日，由一审法院组织了鉴定，涉案承办人员及鉴定人员到达鉴定现场，涉案工程并没有正式完工，也没有交付使用。经过鉴定，泰安泰山建设项目咨询有限公司出具报告书，该报告书载明：“我们的鉴定意见为：涉案工程帝苑香格里拉工地55#至58#楼涉及申请人模板工程量为1540.3平方米；其中56#楼负一层模板工程量为1689.35平方米”。据此，一审法院经过计算，认为一、55#、56#(不包括负一层)、57#、57#楼涉及原告模板价值：（15420.3-1689.35）平方米*35元每平方米=480583.25元，2、56#楼负一层涉及原告模板价值1689.35平方米*38元每平方米=64195.3元，3、根据补充规定工资上涨补贴15000元。以上共计559778.55元，扣除被告***已经支持的328730元，余款231048.55元未付。对于上述计算结果本身，原告及被告工大公司及被告***没有异议，但被告工大公司及被告***均认为上述结果没有涵盖原告之外的其他工程量。至于其余被告工大公司及被告***认为应当从原告起诉中扣除的包括：根据工程量的木工工资中包含被告***雇佣人工产生的费用62880余元、因工程质量不合格产生的罚款12000元、因工程质量不合格返工造成的损失28599元，对于上述损失，被告***申请证人出庭作证予以证实。

一审法院认为：原告已经按照与被告***签订的合同进行了施工，经过鉴定，原告与被告***对于余款为231048.55元无异议，一审法院依法予以认定。原告要求依法判令被告工支付所欠工程款255708.55元（包含鉴定费和图纸复印费），对于鉴定费和图纸复印费是因原告对于工程量举证不能所产生的必然费用，是原告应当承担的举证责任，原告要求被告承担这两项费用无事实和法律依据，一审法院不予支持。因此，被告***应支付原告工程款为231048.55元。对于原告请求的车票和房租，与原告诉求并非同一法律关系，原告此请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。对于被告***认为应当扣除的其他工程量款，因为庭审中被告只是提供证人出庭作证，证人与被告***有利害关系，效力较低，一审法院无法认可被告上述主张，被告可待事实清楚后，另行主张权利。被告工大公司将涉案工程以内部承包形式的承包给被告***，双方的承包形式违反法律规定，属于无效法律行为，被告工大公司在享受工作成果的同时，也应当承担相应的责任。因此，对于上述未支付工程款，被告工大公司应当承担连带支付责任。原告未举证证明被告帝苑集团欠付工大公司工程款的初步证据，其突破合同性要求帝苑集团承担法律责任，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内，支付原告***欠付工程款231048.55元。二、被告山东工大建设工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告***对被告山东泰山帝苑集团有限公司的诉讼请求。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5276元，由原告承担676元，被告***、山东工大建设工程有限公司共同承担4600元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人应对其诉讼主张提供充分证据予以证实。上诉人对经一审法院委托，泰安泰山建设项目咨询有限公司出具的鉴定报告并无异议，只是认为该鉴定意见包含了上诉人雇佣人工产生的用工费用62880余元，但对其主张的用工费用，上诉人仅在一审期间提供证人出庭作证予以证实，而上诉人一审提供的证人，均与上诉人具有一定的利害关系，被上诉人并不认可，一审对证人证言不予采信并无不当，除此之外，上诉人并无任何证据证实其上述主张，应承担举证不能的法律后果，该鉴定意见理应作为本案的定案依据，一审根据该鉴定意见认定上诉人尚欠被上诉人工程款231048.55元，符合法律规定。上诉人主张被上诉人施工的工程未经竣工验收，由于建设单位的拨付总工程款没有到位，上诉人至今未结清工程款，并不违反合同约定，不能依据鉴定意见支付工程款及相应的人工工资。对此本院认为，虽然涉案整体工程尚未完工，但本案由被上诉人施工的工程已在2014年4月完工，且在二审期间，上诉人明确认可被上诉人施工的工程现已符合质量要求，被上诉人有权请求上诉人支付尚欠的工程款，至于建设单位拔付总工程款是否到位、整体工程是否完工、交付使用，与本案被上诉人的诉讼请求无关，上诉人可另行主张权利。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5276元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘增凯

审判员　　李　健

审判员　　张　岩

二〇一六年十一月二十二日

书记员　　张焕新