泰安市桩基钻井总公司与山东省第五地质矿产勘查院承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁09民终138号

上诉人（原审被告）：山东省第五地质矿产勘查院。

法定代表人：唐好生，院长。

委托代理人：**，山东泰润律师事务所律师。

委托代理人：焦玉国，山东省第五地质矿产勘查院地质环境监测站副经理。

被上诉人（原审原告）：泰安市桩基钻井总公司。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：**，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。

上诉人山东省第五地质矿产勘查院与被上诉人泰安市桩基钻井总公司因承揽合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2014）岱商初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院查明，为贯彻落实泰安市委、市政府抗旱工作的部署和山东省国土资源厅要求，泰安市国土资源局于2011年2月11日印发《关于成立泰安市国土资源系统抗旱找水打井工作领导小组的通知》（泰国土资字（2011）10号）。由泰安市国土资源局组织成立泰安市国土资源系统抗旱找水打井工作领导小组，在全市开展抗旱找水打井工作。山东省第五地质矿产勘查院承担了部分找水打井工作任务，该院院长任领导小组副组长。2011年2月20日，被告作为甲方与乙方即原告签订《应急抗旱打井钻探工作协议书》。协议书第一条约定为加快应急抗旱找水打井，全力做好抗旱工作，现委托乙方协助甲方开展应急抗旱打井钻探工作。协议第二条约定了钻探工程质量要求。第五条甲方责任中约定：1、按照协议约定的时间及时向乙方支付工程款，并在工程全部完工后据实结算；3、对乙方施工的工程质量实施监督。对拒绝质量检查的工程，不予结算该工程费用；4、工程完成后，甲方工程技术人员负责工程质量验收，并在工程施工验收单上签署意见，作为结算依据。第六条乙方责任主要约定乙方应按照合同约定的时间，在甲方指定的区域内开展工作并接受甲方监督，对施工期间发生的安全事故承担责任。第七条工作费用约定，按省厅核定的工作费用，甲方只留取5%费用作为技术管理费用，其余全额支付给乙方，施工期间所有发生的费用由乙方承担，税费由乙方承担。在被告处任地质环境监测站站长的***作为委托代理人在甲方一栏中签字。

协议书签订后，原告开展钻探打井工作，先后在东平县老湖镇茶棚村、东平县接山乡南屯村、肥城市老城镇东大封村、肥城市老城镇陈庄村打井各一口。四口井于2011年3月竣工，原告向被告提交抗旱打井找水完成工程量统计表，***在该统计表上签署”属实”并签名。2011年5月20日，原告编制供水井结算并提交给被告。经多次催要，被告于2013年1月30日从其账户内向原告转账支付工程款290779.80元，此后未再支付工程款。

案件审理过程中，原告申请对其施工的四口井的工程造价进行鉴定。经原被告双方选定，本院委托泰安泰山建设项目咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构作出泰山鉴报字（2015）第4号鉴定报告。鉴定意见为：原告施工的四口井工程造价费用为924441.29元。原告支付鉴定费4万元。

原审法院认为，本案的争议焦点主要是：一、合同性质是行政合同还是民事合同；二、被告主体是否适格；三、被告应否付款及工程款数额。关于合同性质，本院认为：1、行政合同当事人中必须至少有一方是行政主体。一般情况下在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。民事合同双方当事人是平等的主体，即使有行政机关的出现，也是作为平等的主体参与民事关系的，双方并不存在管理与被管理的关系。2、行政合同的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同。由于行政合同的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民事合同不然，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。3、在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，但优益权的行使，要受公平、合理、合法等原则的支配，行政主体非因行政管理相对人的过错而变更或解除合同，给相对人造成财产损失的，应予以补偿。民事合同中，双方平等的享有合同的解除权，只要出现法定的或当事人约定的事由，当事人一方就可解除合同，任何一方都不享有优益权。本案中，虽然签订合同目的是为了实现公共利益，资金来源是国家专项资金或社会援助资金。但被告是从事地质勘探的事业单位，而非从事行政管理、执行公务的行政主体。因被告受领或受托承担部分打井找水工作，被告为完成该项工作，委托原告协助，所签订合同的内容不是因为被告执行公务，履行公法上的权利和义务而签订，只涉及私法上的权利与义务。原被告在签订合同时是作为平等的主体参与的，双方并不存在管理与被管理的关系，双方平等的享有合同的解除权，互负权利义务，任何一方都不享有优益权。被告受领或受托承担部分打井找水工作，费用由政府拨付资金，具有政府出资购买服务的性质而非单纯的承担行政任务。被告为完成工作任务与原告签订合同让原告协助，而原告为了取得经济利益参与该项工作，是纯粹的商业行为。因此，原被告签订的协议是民事合同而非行政合同，应按照民事案件处理。被告为完成其工作，委托原告协助而签订合同，协议书中约定被告应及时向原告支付工程款，被告是合同的相对方。而原告与省市国土资源部门没有合同关系或委托关系，无法律或合同依据直接向其主张权利。被告已向原告支付了部分工程款，也证实了该事实。被告主体适格，应承担相应的民事责任，其相应的答辩意见本院不予采纳。原告在完成四口井的打井工作后，向被告提交结算书，被告提出异议，原告申请对四口井的造价进行审计。经双方选择，本院委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。原被告对鉴定结论提出异议但未申请重新鉴定，均未举证证明鉴定结论存在程序严重违法、结论明显依据不足或存在不能作为证据使用的其他情形，该鉴定结论应当予以采纳。根据鉴定结论，原告施工的四口井工程造价费用为924441.29元。根据双方签订的协议书，税费由原告承担，鉴定结论确定的税金29098.64元应当由原告承担。综上，被告应付给原告工程款895342.65元，扣除已经支付的290779.80元，还应支付604562.85元。原被告双方在协议书中对付款时间约定不明确，也没有约定违约责任。在承揽合同中，对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，定做人应在承揽人交付工作成果时支付。原告完成打井工作并交付后，被告应当支付相应报酬，逾期支付应当赔偿因此给原告造成的损失，该损失可以参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。原被告提交的证据不能证实四口井完工的具体时间，但在工程完工后，原告根据被告认可的完成工程量统计表于2011年5月10日编制供水井结算书，足以证实工程至迟在此时已经完工并交付，应从此时支付工程款并赔偿利息损失。被告迟延结算并拒不履行付款义务，原告为明确工程款数额申请鉴定支付鉴定费4万元，该鉴定费系给原告造成的直接损失，应由被告予以赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决：一、被告山东省第五地质矿产勘查院支付给原告泰安市桩基钻井总公司打井费用人民币604562.85元，并赔偿经济损失（自2011年5月21日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。限自本判决生效之日起十日内履行；二、被告山东省第五地质矿产勘查院支付给原告泰安市桩基钻井总公司鉴定费人民币40000元。限自本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告泰安市桩基钻井总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15912元，财产保全费5000元，由原告承担9996元，被告承担10916元。

上诉人山东省第五地质矿产勘查院不服原审判决上诉称：1、原审法院将本案涉及的合同性质定性为民事合同，认定上诉人为适格合同主体是错误的。应急抗旱找水打井，是实现公共行政管理职能，维护社会公共利益，泰安市国土资源局为合同一方。2、原审法院以鉴定报告作为认定四口井的造价依据违背协议约定。3、关于涉案的四口井工程质量、结算依据和应支付的工程款的时间，原审法院没有查清。4、原审法院对协议第七条约定的留取5%的技术管理费不予一并处理是错误的。5、原审法院适用法律错误。协议中并未约定违约责任，上诉人不应赔偿利息损失。四口井中有两口并未获得省厅的核定，应减少支付的工程款。请求二审法院依法改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人泰安市桩基钻井总公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。

本院认为，2011年2月20日，上诉人与被上诉人签订应急抗旱打井钻探工作协议书，该协议书约定委托泰安市桩基钻井总公司协助上诉人开展应急抗旱打井钻探工作。上诉人的责任中约定：按照协议约定的时间及时向泰安市桩基钻井总公司支付工程款，并在工程全部完工后据实结算。上诉人并非行政主体，因打井找水工作委托被上诉人泰安市桩基钻井总公司协助，所签订合同的内容不是行政事务，上诉人主张泰安市国土资源局为合同一方没有事实及法律依据，原审法院认定双方签订的协议是民事合同而非行政合同处理正确，本院予以支持。被上诉人所打四口井于2011年3月竣工，并向上诉人提交抗旱打井找水完成工程量统计表，上诉人工作人员在该统计表上签署”属实”并签名。2011年5月20日，被上诉人编制供水井结算并提交给上诉人。根据双方的2011年2月20日协议约定，上诉人的责任为在工程全部完工后据实结算。上诉人在被上诉人施工完成后未能据实结算，拖欠施工款项，违反双方协议”工程全部完工后据实结算”约定，属于违约，原审法院判决上诉人承担赔偿利息损失的违约责任处理正确，本院予以支持。关于上诉人主张的扣除5%的管理费问题。双方协议第七条约定，上诉人留取5%费用作为技术管理费用。根据鉴定结论，原告施工的四口井工程造价费用为924441.29元，按5%计算的技术管理费用46222元应当予以扣除，对该项上诉人主张本院予以支持。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持泰安市岱岳区人民法院（2014）岱商初字第42号民事判决第二、三项。

二、变更泰安市岱岳区人民法院（2014）岱商初字第42号民事判决第一项为：山东省第五地质矿产勘查院支付给泰安市桩基钻井总公司打井费用人民币558340.85元，并赔偿经济损失（自2011年5月21日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。限自本判决生效之日起十日内履行。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15912元，财产保全费5000元，由上诉人山东省第五地质矿产勘查院承担10120元，被上诉人泰安市桩基钻井总公司承担10792元。二审案件受理费15912元，由上诉人山东省第五地质矿产勘查院承担15116元，被上诉人泰安市桩基钻井总公司承担796元。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

代理审判员**

二〇一六年五月十六日

书记员**