**与肥城市新城巧山建筑安装工程公司、***等机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）泰民三终字第158号

上诉人（原审原告）**，农民。

委托代理人张泗军，山东康桥（临沂）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）肥城市新城巧山建筑安装工程公司。

法定代表人孙远宝，经理。

委托代理人陈建立，山东卓知律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，农民。

委托代理人赵传军，山东成康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）汪顺东，农民。

委托代理人赵传军，山东成康律师事务所律师。

上诉人**因机动车交通事故责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2013）肥民初字第3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托代理人张泗军，被上诉人肥城市新城巧山建筑安装工程公司的委托代理人陈建立，被上诉人***、汪顺东的委托代理人赵传军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2013年3月15日，原告**驾驶无牌二轮摩托车由北向南行至肥城市新城办事处孙家小庄村委南时，与被告汪顺东驾驶的无牌铲车发生肇事，致原告受伤，车辆损坏。原告即被送至肥城市中医院住院治疗，经诊断原告之伤为右髋部皮裂伤、臀大肌部分断裂。后肥城市公安局交通警察大队出具肥公交证字（2013）第40226号道路交通事故证明，载明”经调查，事故发生之后，双方当事人均未在第一时间报警，现场变动，该事故成因无法查清”。原告住院期间自2013年3月15日至2013年4月15日，共计32天，住院期间共支付医药费19132.20元。原告提交肥城宏扬建筑安装工程有限公司出具的证明二份及2012年12月工资发放表一份，以证实原告**及妻子冉某在该公司上班，日工资分别为180元、100元，但未能提供劳动合同。原告提交肥城市中医院于2013年4月15日出具的诊断证明书一份，证实原告住院期间需1名陪人，建议休息半月。同时，原告提交一份肥城市新城办事处建设规划管理站和肥城市新城办事处孙家小庄村民委员会出具的证明，证实原告居住的孙家小庄属于肥城市城区规划村。按照山东省2013年度城镇居民人均可支配收入28264元计算，原告住院期间的误工费为3690元（28264÷360×47）；原告住院期间由其妻子冉某陪护，护理费为2512元（28264÷360×32）；伙食补助费960元（30×32）；交通费110元；以上共计26404.20元。原告自认其受伤后，被告汪顺东经手支付医疗费5000元。

另查明，原告之伤经泰安正合司法鉴定所鉴定不构成伤残，原告为此支付鉴定费1000元，原告对鉴定所依据的鉴定标准有异议，但未向法庭提交相关证据予以证实。诉讼中原告还提交以下证据：2013年3月7日支付肥城市中医院挂号费4.5元；2013年3月16日在肥城市人民医院支付医疗费100.5元；原告提交一份”证明清创、治疗费共计1480元”的证明，以证明其出院后治疗费用；原告提交2013年6月13日在肥城市中医院复印病例费收据4.5元；原告提交一份收据以证明车辆维修费共计240元；原告要求精神抚慰金4000元，未向法庭提交证据。

庭审时，被告肥城市新城巧山建筑安装工程公司认可肥城市新城办事处孙家小庄村第19号楼的施工工程由公司承揽并负责施工。原告主张被告肥城市新城巧山建筑安装工程公司将部分工程分包给被告***，未向法庭提交证据，且被告肥城市新城巧山建筑安装工程公司对此予以否认。

再查明，被告***自认系涉案无牌铲车的车主，未对肇事铲车投保交强险。被告***与被告汪顺东均认可，两人口头约定由被告***提供铲车、由被告汪顺东负责驾驶，按照每小时150元的价格进行施工，所得收入由二人均分。同时，被告***与被告汪顺东均主张去孙小村19号楼施工事宜是由该工地负责人赵某联系的，两人均受雇于被告肥城市新城巧山建筑安装工程公司，但未向法庭提交证据予以证实。

原审法院认为，原告**受伤是因与被告汪顺东驾驶的无牌铲车发生肇事所致，有肥城市公安局交通警察大队出具的道路交通事故证明为证，事实清楚，证据确凿。本案原告因机动车发生交通事故造成的损失应依照道路交通安全法的规定予以处理。被告***与被告汪顺东之间不存在雇佣关系，被告汪顺东作为直接侵权人应对原告的损失承担赔偿责任。被告汪顺东应在医疗费用赔偿限额项下赔偿原告医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告误工费3690元、交通费110元、护理费2512元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：”未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持”。被告***没有对肇事车辆投保交强险，根据法律规定，被告***应对原告交强险限额内的损失承担连带责任。肥城市公安局交通警察大队出具的肥公交证字（2013）第40226号道路交通事故证明中载明”经调查事故发生之后，双方当事人均未在第一时间报警，现场变动，该事故成因无法查清”，未对事故责任予以认定，因此本院推定事故双方应承担同等责任。即原告**与被告汪顺东对事故造成的损失超出交强险限额部分应平均承担，被告汪顺东应承担5046.10元（19132.2960-10000∕2），开庭时原告自认被告汪顺东经手支付医疗费5000元，应当予以扣除。因此，被告汪顺东应再支付46.10元。原告之伤经泰安正合司法鉴定所鉴定不构成伤残，原告对鉴定所依据的鉴定标准有异议，但未向法庭提交相关证据予以证实，对原告的该项主张，本院不予支持。原告提交的2013年3月7日挂号费4.5元，系原告住院前支付的费用，与本案无关，本院不予支持。原告提交的2013年3月16日肥城市人民医院出具的医疗费100.5元，系原告在肥城市中医院住院期间支付的，原告未能提交住院期间需到其他医院进行诊断治疗的相关证据，对该费用本院不予支持。原告提交的”证明清创、治疗费共计1480元”及车辆维修费240元的证据形式不合法，不能作为有效证据，本院不予采信，对其证明的内容不予认定。原告提交的2013年6月13日病例复印费4.5元，与本案无关，本院不予认定。原告要求精神抚慰金4000元，于法无据，本院不予支持。原告受伤的直接原因是因交通事故所致，被告肥城市新城巧山建筑安装工程公司和被告***之间是否存在分包、转包关系，与原告受伤不存在直接因果关系，故原告要求被告肥城市新城巧山建筑安装工程公司承担赔偿责任于法无据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的有关规定，判决：一、被告汪顺东于本判决生效之日起十日内，在交强险限额内赔偿原告**各项损失共计16312元。二、被告***对判决第一项承担连带责任。三、被告汪顺东于本判决生效之日起十日内，赔偿原告**各项损失共计46.10元。四、驳回原告**对被告肥城市新城巧山建筑安装工程公司的诉讼请求。五、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费2204元，由原告**承担1995元，由被告***、被告汪顺东承担209元。

上诉人**不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误。肥城市新城巧山建筑安装工程公司承揽了孙家小庄村19号楼的工程，并将土方作业分包给无相应资质的***进行施工，形成了事实上的分包关系，***雇佣无特种作业资格证书的汪顺东进行作业，作业过程中未尽到合理注意义务，将下班途中的上诉人撞倒，致使上诉人人身受到伤害。但是，一审法院未对肥城市新城巧山建筑安装工程公司作为孙家小庄村19号楼总承包人的事实进行认定，对施工人现场安全防护状况也未查明，而是简单的认定**受伤是因与汪顺东驾驶的无牌铲车发生肇事所致，认定该案属于交通事故，由此，导致适用法律错误，依据《建筑工程安全生产管理条例》第24条的规定，肥城市新城巧山建筑安装工程公司作为总承包人应当承担连带责任。一审驳回上诉人对肥城市新城巧山建筑安装工程公司的诉讼请求认定事实及适用法律错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人系在下班途中遭受人身伤害，依据《工伤保险条例》第14条第（6）项的规定，应当认定为工伤，在伤残鉴定时，应当依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准进行鉴定，原审法院按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤残，适用法律错误。综上，请求撤销原审判决第一至五项，改判三被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项费用共计96162.7元，被上诉人承担所有诉讼费用。

被上诉人肥城市新城巧山建筑安装工程公司辩称，一、答辩人是否是孙家小庄村19号楼的总承包人与本案的交通事故不具有关联性。答辩人不认识***、汪顺东，不存在将土方作业分包给***的事实，上诉人也未提供证据证实，答辩人对本案事故的发生不知情。二、一审适用法律正确。上诉人混淆了本案是工伤诉讼还是一般侵权诉讼，本案是交通事故纠纷，当然应当按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对上诉人进行伤残评定。本案是交通事故纠纷，答辩人既不是肇事车辆的所有人，也不是车辆的使用人，上诉人将多种不同性质的法律关系混淆，依据《建筑工程安全生产管理条例》要求答辩人承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***辩称，汪顺东借用***的铲车，为被上诉人肥城市新城巧山建筑安装工程公司提供劳务，在雇佣活动中致人伤害，应由被上诉人肥城市新城巧山建筑安装工程公司承担责任，应驳回上诉人对***的诉讼请求。

被上诉人汪顺东辩称，一、汪顺东受雇于被上诉人肥城市新城巧山建筑安装工程公司，从事开挖土方工作，服从公司支配、管理，并由公司支付劳务费，在雇佣活动中致人伤害的应由雇主被上诉人肥城市新城巧山建筑安装工程公司承担责任。二、当时汪顺东所开铲车处于停止状态，上诉人经过村内道路和施工场地时未减速，没有尽到注意义务，有过错，应承担事故主要责任。请求驳回上诉人对汪顺东的诉求。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人没有证据证实肥城市新城巧山建筑安装工程公司将土方作业工程分包给***，因此，上诉人主张应依据《建筑工程安全生产管理条例》的规定判令被上诉人肥城市新城巧山建筑安装工程公司承担连带赔偿责任没有事实依据，本院不予支持。本案系机动车交通事故责任纠纷，上诉人是否应当认定为工伤，与本案不属同一法律关系，上诉人要求按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准进行伤残鉴定与本案事实不符，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2204元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谭明娜

审判员　　王　芳

审判员　　梁丽梅

二〇一四年十月二十九日

书记员　　张　翠