某某、泰安市格润苑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁09民终1216号

上诉人（原审原告）：**，男，1968年6月22日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：文同顺，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：泰安市格润苑装饰工程有限公司，住所地泰安市。

法定代表人：董继荣，总经理。

委托诉讼代理人：张敏，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：张春生，男，1986年2月7日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：李国，山东纵观律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人泰安市格润苑装饰工程有限公司（以下简称格润苑公司）、张春生装饰装修合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、本案上诉人行使的是工程余款请求权，所争议的不是被上诉人格润苑公司应向谁支付，而是是否应当向上诉人支付，一审因为一个与格润苑公司具有利害关系的第三人的主张，就认定上诉人与被上诉人没有请求关系是错误的；2、一审法院追加张春生作为第三人属于程序违法，如果张春生是有独立请求权的第三人，一审法院不应追加，而只能由张春生申请参加诉讼；3、格润苑公司与张春生、周丽、米振忠曾对剩余工程款达成付款协议，而格润苑公司违反协议，直接付给张春生10万元，可见格润苑公司与张春生存在恶意串通。

被上诉人格润苑公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人张春生辩称，一审未认定上诉人是承包人是正确的，张春生是有独立请求权的第三人，参加诉讼符合法律规定，一审判决驳回张春生的诉讼请求是错误的，请求改判支持张春生的一审诉讼请求。

上诉人**向一审法院起诉请求：1、被告立即支付原告工程余款349068.53元；2、诉讼费等其他费用由被告承担。

被上诉人张春生向一审法院起诉请求：要求格润苑公司支付剩余工程款56962.13元。

一审法院认定事实：被告格润苑公司承包三合社区居委会三合社区服务中心装修工程，2014年7月6日，被告格润苑公司给原告**出具《投标文件签署授权委托书》一份，载明：我董继荣系格润苑公司的法定代表人，现授权委托格润苑公司的**为我公司签署本工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我签署的本工程的投标文件的内容。由原告**代表被告格润苑公司与三合社区居委会（以下简称三合社区）签订三合社区服务中心装修工程施工合同。2014年7月16日，被告格润苑公司出具关于张春生同志的任职决定，写明：经过公司董事会和经理办公会研究决定，任命张春生同志为公司的泰山区泰前街道三合村委办公楼项目经理，聘任期为合同执行期。被告格润苑公司承包涉案工程后，原告**与周丽于2014年9月28日签订《三合御都刷施工合同》，将三合社区服务中心内墙乳胶漆粉刷工程以包工包料的方式分包给了周丽，合同中约定第三人张春生为工地全权代表。原告称其还将涉案工程的木工部分包给米振忠进行施工，米振忠亦出庭作证称系**将三合社区服务楼的吊顶、木制作等工程分包给其进行施工，双方并未签订书面合同。

三合社区服务中心装修工程于2015年4月3日验收合格，第三人张春生作为施工单位即格润苑公司的验收代表在验收单上签字。2015年9月28日，三合社区与被告格润苑公司对涉案工程进行了工程结算审查定案，室内装修工程定案值为838623.11元，室外装修工程定案值为590445.42元，工程款定案值共计1429068.53元。在该结算定案表中，第三人张春生在被告格润苑公司印章处签名，代表格润苑公司办理结算定案事宜。

2015年10月26日，被告格润苑公司给原告**出具授权委托书一份，载明：我董继荣系格润苑公司的法定代表人，现授权委托格润苑公司**负责三合社区综合楼工程后期结算。关于工程款的结算，由第三人张春生直接与三合社区进行工程结算，前期的108万元工程款均由张春生从三合社区领取，被告格润苑公司不参与结算，只收取相应的管理费及税金，最后的一笔包括质保金在内的工程款共计349068.53元，因各施工人对工程款的支付方式发生争议，2015年12月10日，格润苑公司（甲方）、张春生（乙方）、米振忠（丙方）、周丽（丁方）签订协议书一份，内容为：经四方协商，现就三合社区居民委员会办公楼装饰工程的发票开具、工程款结算、农民工工资结算达成如下协议，四方同意由甲方开具发票，结算工程款，负责协调乙、丙、丁单方在本工程的劳务工资结算；乙、丙、丁三方必须接受甲方的调解，甲方应如实按市场价格公平公正的订制各项目价格；在本工程的工程款汇到甲方基本存款账号后，工程劳务工资必须由三方签字认可后，甲方才可支付本工程款。上述协议签订后，三合社区将工程款277615.10元、质保金35000元，共计312615.10元汇入被告格润苑公司账户，尚有质保金36453.4元未支付。上述剩余工程款汇入格润苑公司账户后，经原告**签字同意，被告格润苑公司向周丽支付人工费37053元，向米振忠支付人工费59300元。被告称第三人张春生从该笔款中领取工程款10万元，张春生对此予以认可。被告称三合社区汇入其账户的款项扣除上述已支付的款项，再扣除其公司应当收取的税金、管理费共计59295.42元外，该笔款项尚余56962.13元，其公司认为该笔款项其公司应向第三人张春生支付，但原告亦向其主张，现无法确定向谁支付。原告认为被告不应当向第三人张春生支付上述10万元工程款，对于被告陈述的其他数额无异议。第三人张春生对被告所称尚欠付56962.13元工程款的陈述予以认可。

关于原告**、第三人张春生以及被告格润苑公司相互之间的关系，原告**陈述其不是被告格润苑公司的职工，其借用格润苑公司资质承包涉案工程，第三人张春生在该工程上为其带工，其给张春生发放工资；被告格润苑公司称**、张春生均不是其公司职工，**、张春生都是涉案工程的实际施工人，两人均与被告格润苑公司协商过借用公司资质承包涉案工程的事宜，但并未签订书面的合同，其公司不参与实际施工，只收取相应的管理费，至于由谁实际承包涉案工程以及二人之间的具体关系其公司表示不清楚；第三人张春生陈述系其承包的涉案工程，负责全权施工，其给**发放工资。原告为证实系其借用被告公司资质承包涉案工程，提交被告格润苑公司2015年2月13日出具的三合社区服务中心管理费（金额￥10000元）收据一份，被告格润苑公司认可该费用由原告向其公司缴纳，第三人张春生则称该费用系其让原告向被告缴纳的。第三人张春生为证实其系涉案工程的项目负责人，且材料及相应的人工费用均由其支付，提交涉案工程的材料费、人工费单据一宗。原告则称上述单据系其委托第三人张春生代为保管，相应支出亦系从张春生领取的108万元工程款中支付的。对于原告**、第三人张春生均陈述向对方发放工资的情况，二人均未提交相应的证据证实。

另外，原告为向被告主张权利向本院起诉，申请对被告的财产进行保全，支付财产保全担保费1047.21元，原告要求该费用由被告承担。

原告**于2017年2月13日向本院提交鉴定申请书，申请对第三人张春生提交的《关于张春生同志的任职决定》上的被告格润苑公司公章及文字形成时间进行司法鉴定，一审法院对原告的该项申请未予准许。

一审法院认为：原告**、第三人张春生均不是被告格润苑公司的职工，虽以被告名义与三合社区签订涉案装修工程的施工合同，但被告在涉案工程中并未参与实际施工，仅收取相应税金以及管理费，故被告格润苑公司应系出借资质的行为。现三合社区将剩余工程款汇至被告格润苑公司账户，被告格润苑公司应当向借用资质人支付相应工程款。对于被告应支付工程款的数额，扣除已支付周丽、米振忠、张春生以及原告及第三人均认可的管理费、税金部分，被告应支付工程款的数额为56962.13元。至于三合社区未支付的剩余质保金36453.4元，因被告格润苑公司不占用该款项，亦没有支付的义务。

本案争议的焦点在于上述款项被告应向谁支付。本案中，原告**主张系其借用被告格润苑公司资质承包涉案工程，三合社区汇入被告格润苑公司的剩余工程款，被告应当向其支付；第三人张春生亦主张其系涉案工程的项目经理，剩余工程款应当向张春生支付。至于系原告还是第三人向被告格润苑公司借用资质，因双方并未签订书面的合同，被告格润苑公司亦不能明确借用其公司资质的系原告还是第三人。原告**虽提出对第三人张春生提交的《关于张春生同志的任职决定》上的被告格润苑公司公章及文字形成时间进行司法鉴定，一审法院认为，即使该任职决定上的公章及文字形成时间并非任职决定上记载的时间形成，因被告格润苑公司对该任职决定予以认可，亦应当系对任职决定内容的追认，不影响对该事实的认定，因此，一审法院对于原告的该项申请未予准许。根据一审法院查明的事实，原告**负责涉案工程的投标、工程的分包、后期的结算、向被告缴纳部分管理费；第三人张春生系被告任命的涉案工程的项目经理，负责涉案工程款的结算事宜、工程材料款及部分人工费的支出、办理工程验收，综合上述情况，仅可以认定原告**、第三人张春生均参与了涉案工程的施工、管理，分别负责涉案工程的不同项目及内容，虽然二人均称向对方发放工资，但均未提交相应的证据证实发放工资的情况，故一审法院认为，原告与第三人均无充分的证据证实系其借用被告公司资质承包了涉案工程。故一审法院对于原告及第三人均要求被告向其支付剩余工程款的诉讼请求，均不予支持。待原告或第三人有充分的证据证实自己确系涉案工程的承包人或共同承包人后，可另行向被告主张权利。对于原告主张的财产保全担保费1047.21元，亦于法无据，一审法院亦不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告**的诉讼请求；二、驳回第三人张春生的诉讼请求。案件受理费3270元、保全费2270元，由原告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交保证书一份，并主张该保证书系格润苑公司会计王立与其达成的互保保证书，证实上诉人一审诉求是真实的，同时证明上诉人是主张权利的施工人，也是合法授权工程余款的结算人。经质证，因该证据中仅有上诉人的个人签字，两被上诉人对真实性均不认可。本院认为，该证据仅有上诉人个人签字，并没有上诉人主张的格润苑公司会计王立的签字，对该证据本院不予认定。上诉人还提交调取证据申请书，请求调取：涉案工程中标通知书及到三合社区调取上诉人经格润苑公司授权，催要剩余工程款的事实。因格润苑公司、张春生对上诉人参加招投标以及经格润苑公司授权结算剩余工程款的事实并无异议，已无调取的必要，对上诉人的申请，本院不予准许。张春生提交收据一份、销售材料的销售单一份，证实张春生为涉案工程外购材料支付12250元，张春生是实际承包人。经质证，上诉人对该证据不予认可，认为不能证实其主张，格润苑公司对该证据无异议。本院认为，张春生提供的证据，从文义上并没有关于其是承包人的表述，而且鉴于建设工程施工的复杂性，一般情况下，在施工现场设有工地管理人员、收料人员及出纳或财务人员等现象比较普遍，而以上人员往往会持有收据或销售单，因此张春生所提交的证据并不是承包主体的有效证据。

本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，一审法院经过第一次开庭审理，认为张春生与本案处理结果存在利害关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，通知张春生作为第三人参加诉讼，并不违反法律规定，而张春生作为第三人参加诉讼后，对本案所争议的工程款提出了独立的诉讼请求，一审判决最终驳回了张春生的诉讼请求，张春生亦未提起上诉，因此，一审法院对张春生的诉讼请求予以合并审理，并未影响对本案的公正处理，对上诉人关于一审法院追加张春生作为第三人程序违法的上诉主张，本院不予支持。

关于涉案工程的实际承包主体，从本案事实看，格润苑公司认可其在涉案工程中，只是出借资质，并未参与涉案工程的施工和管理，而涉案工程是由上诉人持格润苑公司的授权委托书参加的投标，中标后亦是由上诉人与三合社区签订的施工合同，而在施工过程中，亦是上诉人以个人名义将部分工程分包给了米振忠和周丽，对以上事实张春生均无异议，并主张**所实施的以上行为，均是受其委托，但对其主张的委托行为未提供任何证据予以证实，对此应承担举证不能的法律后果，上诉人参加涉案工程的投标，并在中标后签订合同，施工过程中又以个人名义将工程分包给米振忠、周丽等事实，与米振忠、周丽一审出庭作证的证言能够相互印证，足以证实上诉人系涉案工程的实际承包人，格润苑公司应将剩余工程款向上诉人支付。张春生一、二审所提交的证据，不能证实其是涉案工程的实际承包人，一审判决驳回其诉讼请求后，张春生亦未提起上诉，对张春生关于一审判决驳回其诉讼请求错误，请求改判支持其一审诉讼请求的上诉主张，本院不予审理。

关于涉案剩余工程款的数额，一审庭审中，格润苑公司主张三合社区将工程款277615.10元、质保金35000元，共计312615.10元汇入格润苑公司账户，尚有质保金36453.40元未支付，此款格润苑公司向周丽支付人工费37053元，向米振忠支付人工费59300元，向张春生支付10万元，再扣除其应当收取的税金、管理费59295.42元，剩余款项为56962.13元。张春生对此予以认可，上诉人对除向张春生支付的10万元有异议外，对格润苑公司主张的其他事实并无异议，对于格润苑公司主张的向张春生支付的10万元，张春生予以认可，对该事实本院予以认定，而从涉案工程施工过程看，张春生曾作为施工单位代表参加涉案工程的结算，并从三合社区领取工程款108万元，格润苑公司将上述10万元向张春生支付并无过错，若上诉人认为张春生领取该10万元不当，可另行向张春生主张权利，对于上诉人与张春生之间的法律关系，本院不作认定，双方可另行处理。

综上，一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2820号民事判决第一项；

二、维持泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2820号民事判决第二项；

三、被上诉人泰安市格润苑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人**工程款56962.13元；

四、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3270元，财产保全费2270元，共计5540元，由上诉人**负担4600元，被上诉人泰安市格润苑装饰工程有限公司负担470元，被上诉人张春生负担470元；二审案件受理费6540元，由上诉人**负担5400元，被上诉人泰安市格润苑装饰工程有限公司负担570元，被上诉人张春生负担570元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘增凯

审判员　　张　岩

审判员　　李　健

二〇一七年九月二十八日

书记员　　高学茹