山东泰山新世纪环境艺术有限公司、平度市永胜温室安装工程队承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁民申6318号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东泰山新世纪环境艺术有限公司，住所地山东省泰安市红门路79号。

法定代表人：亓乐生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王晶，山东吕梁律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：平度市永胜温室安装工程队，住所地山东省平度市凤台街道办事处苏州路路西215号。

经营者：姜学亭，男，1970年6月3日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：王清华，山东天正平律师事务所律师。

再审申请人山东泰山新世纪环境艺术有限公司因与被申请人平度市永胜温室安装工程队承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终9480号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

山东泰山新世纪环境艺术有限公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案温室存在的质量问题已经司法鉴定机构认定，该质量问题在于被申请人擅自变更设计方案，未依据施工规范和图纸施工，施工质量低劣造成，没有证据证明质量问题与除施工外的其他问题有关。2.本案温室工程系被申请人加工承揽的标的物，其负有保证按施工规范和图纸进行施工，以及在施工完毕后交付合格标的物的义务，此义务不因申请人何时指出施工质量问题而发生改变。3.申请人提出质量问题的时间是在施工过程中而非施工人离场后，申请人在2016年11月中旬主骨架进场以及11月10日、17日分别支付了27万元、20万元进度款后口头提出上述质量问题，并在咨询相关人士后于2016年12月22日以书面形式提出了履行协议催告函，要求对主骨架等问题进行整改。因被申请人拒绝整改，申请人有权拒绝支付此阶段进度款。被申请人提交证明主骨架进场时间的证据系其自行书写的产品材料计划表和运费支出表，缺乏客观真实性，不应采信。申请人主张2016年11月10日主骨架进场，有进场当日第一次付款凭证为证。申请人提出质量异议的时间在被申请人离场前，被申请人提交的其负责人李刚在2016年12月10日与申请人工作人员王立震的通话记录证明，当日被申请人仍在工地施工，并未撤离现场。被申请人离场的主要原因系不承认擅自更改施工方案，以中断施工迫使申请人不再要求整改，而非申请人未支付进度款。3.本案工程应在2016年11月10日完工，被申请人拒绝整改施工质量问题，擅自离开施工现场，工程逾期三个多月，其应承担逾期违约责任。申请人要求解除合同，系被申请人违约所致，被申请人应承担合同解除的违约责任。（二）原判决关于鉴定费的分担适用法律存在错误。申请人申请鉴定时要求对温室是否存在质量问题进行鉴定，鉴定结论也确实存在质量问题，该鉴定费用应当由被申请人承担，原审判决申请人承担三分之一没有事实和法律依据。解除合同的过错方系被申请人，如果被申请人没有违约行为，就不会发生就未完工程状态进行司法鉴定的费用，该费用应由被申请人承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。

平度市永胜温室安装工程队提交意见称，案涉工程经过鉴定存在质量问题，但原因和过错不在被申请人。因申请人提供的图纸尺寸与现场施工实际所需尺寸存在误差，所以要根据现场实际需要解决问题。被申请人自始没有违约，相反是申请人逾期付款违约。本案所谓的“质量问题处理方案”是双方施工人员现场协商后实行，没有修复鉴定的必要，该部分鉴定费应由申请人自担。修复方案中的部分项目被申请人没有完工，而未完工的原因系申请人拒付工程款造成，因此该部分鉴定费用以及工程比例鉴定费用均应由申请人负担，请求驳回申请人的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。首先，原审已经认定被申请人施工的工程存在多处质量问题，这些质量问题系因被申请人施工的原因造成。其次，关于被申请人的进场和离场时间。被申请人主张进场时间是2016年10月19日，提交了产品材料表、运费支出表予以佐证，申请人主张被申请人进场时间在11月10日，提交了当日的付款凭证予以证明，但是依据案涉合同协议第五条的约定，被申请人采用的施工材料进场须经过申请人驻地人员验收，申请人未提交该方面的证据反驳被申请人的主张，结合双方认可土建部分和主钢架部分完工的时间在2016年10月，原审根据证据优势规则认定被申请人进场时间为2016年10月19日并无不当。关于撤场时间，经查阅原审卷宗，原审证据材料中没有申请人所主张的2016年12月10日李刚与王立震的通话记录，申请人主张2016年12月10日被申请人还在工地施工缺少证据证明。再次，合同订立后，当事人均应诚信履行。对合同履行过程中发现的问题，当事人应及时协商，避免损失不当扩大。在本案中，被申请人负有交付合格标的物的义务，同时依据《中华人民共和国合同法》第二百五十九条的规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。即定作人亦对承揽人负有相应义务。在申请人发出《履行协议催告函》后，被申请人通过电话和回函的方式对相关问题作出了解释说明，并征求定作方的整改建议，定作方应予配合。而且根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所的复函，鉴定机构亦认为主、副檩条间采用焊接连接不违反国家现行规范要求。故申请人关于被申请人离场的原因是坚持让申请人拿整改方案、迫使申请人不再要求整改的主张，本院不予支持。最后，原审依据双方合作协议约定和申请人的付款金额、时间，以及李刚与王立震的多次通话记录，认定申请人逾期付款并导致案涉合作协议解除有事实依据，因申请人存在逾期付款事实，不配合履行相关协助义务，原审对其工程逾期违约金的请求不予支持并无不当。

（二）关于原审适用法律是否有误的问题。因申请人逾期付款导致了被申请人撤场、工程未完工，原审判令申请人承担工程完工比例鉴定费20000元并无不当。申请人在一审中对案涉工程是否存在质量问题、修复费用、工程是否符合施工要求等申请鉴定，从鉴定意见看，被申请人施工的部分工程确实存在质量问题，但所需修复费用74065.26元占工程款总额的比例较低，原审从公平角度判令申请人承担部分鉴定费用无明显不当。

综上，山东泰山新世纪环境艺术有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回山东泰山新世纪环境艺术有限公司的再审申请。

审 判 长　　冯　波

审 判 员　　崔志芹

审 判 员　　李金明

二〇一九年十二月二十三日

法官助理　　柴　华

书 记 员　　王亚男