平度市永胜温室安装工程队、山东泰山新世纪环境艺术有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终9480号

上诉人（原审原告、反诉被告）：平度市永胜温室安装工程队，住所地山东省平度市凤台街道办事处苏州路路****号。

经营者：姜学亭,男，1970年6月3日出生，汉族，住平度市。

委托诉讼代理人：王清华，山东天正平律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东泰山新世纪环境艺术有限公司，住所地山东省泰安市红门路79号。

法定代表人：亓乐生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：于志刚，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王晶，山东吕梁律师事务所律师。

上诉人平度市永胜温室安装工程队（以下简称永胜工程队）、上诉人山东泰山新世纪环境艺术有限公司（以下简称新世纪公司）因承揽合同纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永胜工程队上诉请求：1、改判支持永胜工程队5‰的违约金诉求；2、改判永胜工程队不承担修复费用74065.26元及鉴定费28333元；3、改判永胜工程队不承担诉讼费用。事实与理由：1、5‰的违约金是双方合同约定，一审把违约金调整为年利率24%没有事实与法律依据。2、一审判决永胜工程队承担修复费用74065.26元及鉴定费28333元,没有事实与法律依据。本案系加工承揽合同,永胜工程队根据新世纪公司提供的图纸尺寸加工完成，没有违约和过错。新世纪公司提供的加工承揽的图纸尺寸与现场施工实际所需尺寸存在误差，需要根据现场实际需要施工解决问题，解决上述问题的方案系永胜工程队与新世纪公司共同协商完成,是在当时最好的解决方案,不需要事后修复和鉴定。根据提交的证据来看，新世纪公司对所谓的质量问题是明知且同意的,新世纪公司从2016年10月19日一开始材料进场到2016年12月10永胜工程队撤离现厂，没有提出任何的异议、也没有按合同约定要求停工、重建、不合格退货处理,新世纪公司事后提出系无理取闹,系恶意违约。3、永胜工程队提供的三个录音来是双方三份重要文件的签署人也是负责人李刚与王立震的对话，从内容来看,撤离原因系新世纪公司没有按时支付工程进度款,永胜工程队无法再垫资后撤离。

新世纪答辩称，1、质量问题是永胜工程队擅自改变施工图纸工艺造成，根据合同约定其应当予以修复。新世纪公司的现场施工人员对于工程的施工只是提出意见和监督，永胜工程队有义务在交付工程时交付符合合同约定的工程，交付工程的法定义务不因新世纪公司的现场技术人员是否提出质量异议以及何时提出质量异议左右。2、对于工程的质量问题，永胜工程队在没有交付工程之前，均有义务修复发现的质量问题。3、新世纪公司提出质量异议是按照合同约定行使权利，永胜工程队拒绝履行维修义务，擅自撤离施工现场并且拒绝继续施工是违反了合同义务，因此应当承担相应的违约责任。请二审法院依法查明事实，驳回其上诉请求。

新世纪公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第五项,变更第三项为“永胜工程队向新世纪公司支付工程修复费74065.26元及鉴定费65000元”；2、判令永胜工程队赔偿逾期违约金100万元；3、判令永胜工程队赔偿解除合同违约金27万元；4、一审案件受理费、反诉费、上诉费全部由永胜工程队承担。事实和理由：一、涉案温室所存在幕墙立柱用方管焊接加长、幕墙立柱埋件施工形同虚设、擅自更改多处桁架节点连接方式等质量问题,完全是由永胜工程队的违规施工所致,其理应就施工质量问题承担违约责任。一审判决认为新世纪公司发现上述问题未及时提出整改并认可上述质量问题,因此永胜工程队无需承担任何违约责任,此认定属于违背事实、颠倒黑白的错误认定。1、质量问题已经司法鉴定机构的认定,永胜工程队也未对该鉴定本身提出任何实质性异议,更未申请重新鉴定或补充鉴定；2、温室施工质量问题的根本原因在于永胜工程队未依据施工规范和图纸施工,没有证据证明质量问题与施工外的其他问题有关。永胜工程队所称质量问题均是土建及图纸问题导致并非其施工问题导致的理由,没有任何事实根据；3、温室工程系永胜工程队加工承揽的标的物,永胜工程队负有保证按施工规范和图纸进行施工,以及在施工完毕后交付合格标的物的义务,此义务不因新世纪公司是否及时指出问题而发生改变，一审法院认为新世纪公司没有当时立刻提出质量问题继而新世纪公司就认可了工程质量问题和永胜工程队变更图纸施工的行为,实属荒谬至极，没有任何事实和法律依据,严重侵害了新世纪公司的合法权利。二、新世纪公司发现并提出施工过程中的质量问题是依法依约行使抗辩权，永胜工程队应当对新世纪公司提出的质量问题整改后,才能要求支付当期进度款，原审法院认为新世纪公司在施工完成绝大部分工程时才提出整改意见,未按约定支付工程进度款,应当承担违约责任的认定没有事实根据和法律依据。1、新世纪公司依约支付项目第一阶段定金后,第二阶段永胜工程队在2016年11月10日主骨架进场,2016年11月17日新世纪公司支付了200000元项目进度款,同时,在主骨架进行安装的过程中,新世纪公司发现其主骨架长度不够的问题,永胜工程队法定代表人称不够长度可以再焊接加长，新世纪公司及时寻求其他公司相关专业人士咨询后才确定此解决方案会影响工程质量,并于2016年12月22日以书面形式提出了履行协议催告函,要求其对主骨架等问题进行整改，永胜工程队拒绝整改,新世纪公司有权拒绝支付此阶段进度款。2、主骨架系2016年11月10日进场,有主骨架进场当天第一次付款凭证为证，永胜工程队主张其主骨架进场之后两个月新世纪公司才提出质量异议没有事实根据。一审判决认定主骨架是2016年10月19日进场,认定错误，缺乏法律依据。3、永胜工程队在收到新世纪公司二次发出的整改要求后,不仅拒绝整改且于2017年春节前后在工程没有交付前,擅自离开施工现场,直至本案诉讼该工程一直处于停工状态，已构成严重违约。三、永胜工程队应当对其违约行为导致的工程逾期承担违约责任,根据合同约定，计算至本案起诉之时的逾期违约金计算为240余万元。新世纪公司出于节省诉讼费用及对方支付能力考虑,要求永胜工程队支付100万元违约金,符合法律规定。四、新世纪公司要求解除合同,系永胜工程队的违约行为导致,永胜工程队应当承担因其过错导致合同解除的违约责任，支付违约金。五、一审判决对于双方鉴定费用承担存在错误，鉴定费用应当由永胜工程队全部承担。

永胜工程队答辩称，永胜工程队没有违约,相反在新世纪公司逾期付款情况下,一直在垫付工程款近乎工程结束,在自己无力垫资、最后三次催款无果的情况下于2016年12月10日撤离工地。新世纪公司构成逾期付款违约,又在反诉状中提出解除合同，其主张赔偿解除合同违约金没有事实与法律依据。关于诉讼费用，由二审法院予以判决。工程修复费用同上诉意见。

永胜工程队向一审法院提出诉讼请求：1.要求支付安装费及违约金612450元（截至2017年3月21日）；2.支付违约金（每日按本金340000元的5‰，自2017年3月22日至实际付款之日）。后永胜工程队增加诉讼请求：1、要求支付剩余工程款445740元；2、支付违约金（每日按445740元的千分之五，自2017年11月13日至实际付款之日）

新世纪公司向一审法院提出反诉请求：1.永胜工程队支付返修费用（以司法鉴定为准）；2.赔偿逾期违约金100万元；3.解除合同，赔偿违约金27万元。

一审法院查明事实：2016年9月19日，新世纪公司与永胜工程队签订《泰山新世纪企业业务外包管理及合作协议》，约定由永胜工程队承建中京小镇生态年华玻璃温室建设工程项目施工，不包含基础土建、三通一平，工期自2016年9月20日至2016年11月10日止。双方约定，按照国家相关专业施工质量验收规范、验收标准，结合承建方要求执行；项目质量达不到约定标准的，按甲方的要求拆除并重新施工，直至符合约定标准，工期不予顺延。双方约定，项目总价款1350000元，协议生效后7日历日内支付20%作为定金，主骨架材料全部进场7日历日内支付40%，项目全部安装完成验收合格后7日历日内再付35%，余款5%作为质保金于质保期满后7日历日内付清。双方约定，永胜工程队必须严格按规范施工，若发生具体施工与设计图纸不符时，须征得甲方和设计单位认可，未经认可之前不得擅自改变原设计施工。双方约定，施工过程中，因永胜工程队原因发生工程质量问题或产生安全隐患，永胜工程队应及时整改解决，由此发生的费用由永胜工程队负责，如果永胜工程队拒绝整改或在新世纪公司规定的时间内未能整改合格的，新世纪公司有权随时解除合同，并要求赔偿损失。双方约定，永胜工程队应在约定期限内完工，逾期1天，按总价款5‰支付违约金，逾期超过7日，新世纪公司有权解除合同，永胜工程队按照总价款20%支付违约金。双方约定，新世纪公司应按约定进度支付工程款，逾期1天，按未付款的5‰支付违约金，施工中，新世纪公司按照合同、施工图纸和施工规范要求整改，永胜工程队拒不整改或整改不合格的，新世纪公司有权暂停支付相应节点的进度款。2016年9月20日，永胜工程队与新世纪公司就《泰安新世纪玻璃温室技术方案》以及施工图纸盖章确认，该图纸系永胜工程队设计制作。2016年9月27日，新世纪公司支付永胜工程队270000元，2016年11月10日，新世纪公司支付永胜工程队50000元，2016年11月17日，新世纪公司支付永胜工程队150000元，累计支付470000元。

对于有争议的事实和证据，一审法院认定如下：一、永胜工程队进场时间。新世纪公司主张为2016年11月中旬，但未提交证据证明；永胜工程队主张为2016年10月19日，并提交了2016年10月10日与2016年10月18日的产品材料计划表以及2016年10月11日与2016年10月19日的运费支出表予以佐证，一审认定永胜工程队进场时间为2016年10月19日。

二、永胜工程队离场时间。新世纪公司主张永胜工程队离场时间为2017年春节前，永胜工程队主张离场时间为2016年12月10日，根据新世纪公司在2016年12月22日发给永胜工程队的《履行协议催告函》以及李刚（永胜工程队项目负责人）与王立震（新世纪公司项目负责人）2016年12月6日通话内容可以认定，永胜工程队离场时间为2016年12月10日。

三、协议履行情况。新世纪公司提交了13张施工现场照片，照片体现了施工当时的情况，证明在施工过程中新世纪公司派员在场。

四、永胜工程队与新世纪公司就协议履行的协商情况。永胜工程队提交了9段录音资料（对话双方为李刚与王立震，时间分别为2016年12月28日、2016年12月2日、2016年12月3日、2016年12月6日、2017年2月18日、2017年2月21日、2017年2月26日、2017年2月28日、2017年3月2日），新世纪公司提交了2016年12月22日《履行协议催告函》和2017年2月26日《温室工程施工质量异议复函》。2016年12月2日的通话录音中，李刚与王立震谈到玻璃安装、撤架子以及验收问题，该录音内容说明此时钢构件已经安装完成。2016年12月3日的通话录音中，李刚表示因欠款欲撤离工地，玻璃也不安了，王立震要求安装玻璃，王立震知道永胜工程队垫资施工。2016年12月6日的通话录音中，王立震表示领导说安完玻璃有钱的话就支付工程款，王立震与李刚就玻璃破损进行协商，李刚再次强调垫资过多，王立震表示向领导反映。上述3段录音内容均表明，新世纪公司了解当前的施工状况。2016年12月22日，新世纪公司致永胜工程队《履行协议催告函》，提出了包含主骨架接长、漏水、螺栓改焊接等在内的6个问题，要求永胜工程队整改。2016年12月28日的通话录音中，李刚提到新世纪公司2016年12月22日的《履行协议催告函》，王立震表示最主要是漏雨的问题，并称领导要求函告漏雨问题时一并将骨架问题列上。李刚表示骨架接长系新世纪公司同意，王立震未予认可，仅表示沟通再说，同时称将剩下工程完工，骨架问题无所谓。该录音内容表明对于工程骨架的问题新世纪公司一直知晓，新世纪公司没有因为骨架问题要求永胜工程队返工重做。2017年2月18日、2017年2月21日、2017年2月26日的通话录音中，李刚与王立震就哪方出整改方案问题进行协商，最后李刚要求新世纪公司出具书面意见同意永胜工程队的整改方案，王立震同意，并就整改的进场时间和材料进行了协商。2017年2月26日，新世纪公司致永胜工程队《温室工程施工质量异议复函》，表示永胜工程队未经新世纪公司知悉私自变更施工方案和工艺。2017年2月28日的通话录音中，王立震表示不出具书面意见同意永胜工程队整改方案，并指出骨架接长、螺栓改焊接、漏水的问题，王立震在录音中表示施工时有施工人员说钻眼太麻烦改成焊接。该录音内容表明，新世纪公司对于施工状况一直知晓。2017年3月2日通话录音中，双方就整改意见协商未果。通过履约过程中双方往来可以认定，对于骨架接长、螺栓改焊接的问题，新世纪公司一直知晓，但未在发现后的第一时间提出异议，永胜工程队撤离工地后，新世纪公司方致函永胜工程队对施工情况提出异议。

五、土建部分和主钢架部分的完工情况。永胜工程队提交了2016年9月26日拍摄的13张照片，照片显示土建部分和主钢架部分未完工。在青岛诚祥建设工程司法鉴定所现场勘验笔录中，新世纪公司认可土建和主钢架部分完工时间为2016年10月份。一审认定土建和主钢架完工时间为2016年10月。

六、案涉工程目前情况。《青岛诚祥建筑工程司法鉴定所》出具司法鉴定意见书（青诚司鉴2018司鉴字第9号）认定：泰安市宁阳县磁窑镇中京小镇生态年华温室工程存在如下不符合《泰安新世纪玻璃温室技术方案》及施工图纸要求的施工质量问题：（一）一层温室部分1.玻璃幕墙立柱和横梁截面尺寸满足《泰安新世纪玻璃温室技术方案》的要求。2.玻璃屋面副檩条间距中，有2处超出规范允许偏差值的1.2倍，不满足《钢结构工程施工质量验收规范》的相关规定。3.东侧幕墙立柱采用方管接长，未做防腐处理，有锈蚀现象；焊缝处有漏焊现象；立柱接长采用外包钢板螺栓连接部位，存在螺栓缺失现象；幕墙立柱与梁连接处，连接件与梁间有较大缝隙，螺栓外露较多；连接件与梁之间无垫片，螺栓无垫圈等施工质量问题。4.玻璃屋面与三层顶混凝土挑檐处钢板变形，不平整，搭接处未进行封胶。（二）四层温室部分1.南侧幕墙立柱柱脚埋件锈蚀严重，位置不正确，缺失螺母；幕墙立柱采用方管焊接加长，未做防腐处理，有锈蚀现象，焊缝处有漏焊现象；幕墙立柱与梁连接处，连接件与梁间有缝隙，螺栓外露较多，连接件与梁之间无垫片，螺栓无垫圈等施工质量问题。2.屋面桁架横梁连接节点处存有螺栓松动，螺栓与连接件焊接（系因螺栓在连接件处断开），螺栓未设垫圈，螺栓位置不正确，桁架柱脚埋件锈蚀较严重等质量问题。对于上述质量问题，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具工程造价司法鉴定意见书（习咨18.232-1-1）认为，修复质量问题需要的费用为74065.26元。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具工程造价司法鉴定意见书（习咨18.233-1-1）对案涉工程的完成比例进行了鉴定：1.四层温室骨架完成比例98%。2.四层温室顶部覆盖材料完成比例95%。3.四层温室顶部开窗系统完成比例95%。4.四层温室电驱动外遮阳系统完成比例95%。5.温室内保温完成比例95%。6.四层温室湿帘完成比例95%。7.四层温室供回水完成比例50%。8.四层风机完成比例95%。9.四层湿帘后外开启窗完成比例95%。10.一层钢结构湿帘完成比例95%。11.一层钢结构风机完成比例95%。12.一层钢结构供回水完成比例50%。13.一层钢结构外遮阳完成比例95%。14.一层钢结构湿帘后外开启窗完成比例95%。15.三立面剥离骨架完成比例95%。16.一层钢结构顶部玻璃骨架完成比例98%。17.三立面玻璃完成比例98%。18.一层钢结构顶部玻璃完成比例95%。19.立面玻璃覆盖部分开窗完成比例80%。20.四层温室配电完成比例30%。21.一层结构配电完成比例。22.三立面玻璃安装费完成比例95%。23.一层钢结构顶部玻璃安装完成比例95%。24.其他部分安装费完成比例60%。25.脚手架费用完成比例90%。26.运费完成比例100%。27.温室工程签证单完成比例。

一审法院通过对以上证据的分析审查，认定如下事实：2016年9月20日，新世纪公司与永胜工程队盖章确认了工程施工图纸，当时案涉工程赖以的基础工程（土建和主钢架）尚未完工。2016年10月19日，永胜工程队进场施工，此时基础工程（土建和主钢架）刚刚完工或剩余小部分未完工，在施工过程中，因立柱长度不够而接长、螺栓连接改为焊接连接，新世纪公司一直派员在施工现场，对立柱接长、螺栓改焊接自始知晓，并未在知晓后的第一时间提出异议或要求永胜工程队整改。新世纪公司自2016年11月17日后一直未向永胜工程队支付款项，永胜工程队施工至2016年12月10日离场时基本完成施工（具体比例见鉴定结论）。

一审法院认为，新世纪公司与永胜工程队签订的《泰山新世纪企业业务外包管理及合作协议》系承揽合同，双方应当按照合同及合同附件的约定履行合同义务。关于合同的解除问题，新世纪公司反诉要求解除合同，永胜工程队同意解除合同，双方签订的《泰山新世纪企业业务外包管理及合作协议》予以解除，一审法院组织双方现场交接。

新世纪公司与永胜工程队在履约过程中的行为是否构成违约是本案法律关系认定的焦点。双方2016年9月20日签订《泰山新世纪企业业务外包管理及合作协议》并在施工图纸上盖章，此时案涉施工需要的基础工程（土建和主钢架）尚未完工，而双方的《泰山新世纪企业业务外包管理及合作协议》约定工期为2016年9月20日至2016年11月10日，并就工期逾期约定日5‰的高额违约金。在这种情况下，永胜工程队根据图纸加工制作钢部件，在2016年10月19日进入施工现场，此时，土建和主钢架刚刚完成或者剩余小部分未完工。进入现场后，永胜工程队在施工时发现，实际的土建和主钢架与图纸存在不符，致使许多根据图纸原本需要螺栓连接的部位无法用螺栓连接，立柱下料不足需要接长。关于如何解决这一问题，永胜工程队主张，经新世纪公司同意后，将原本需要螺栓连接的部位改为焊接，对于下料不足的立柱采用接长方式；新世纪公司对永胜工程队的主张予以否认，并主张口头向永胜工程队提出过整改。一审认为，从双方提交的证据来看，新世纪公司首次书面异议是在2016年12月22日，在此之前，永胜工程队与新世纪公司有过3次通话（2016年12月2日、2016年12月3日、2016年12月6日），在这3次通话中，新世纪公司要求永胜工程队安装玻璃、发门骨架，未对螺栓改焊接、立柱接长的问题提出整改。自2016年10月19日永胜工程队进场施工至2016年12月22日前，两个月的施工时间，新世纪公司一直派员在场，如果按照新世纪公司主张的其不同意螺栓改焊接、立柱接长，新世纪公司应当在发现后立即向永胜工程队提出整改，并可依据双方协议约定在永胜工程队拒不整改的情况下解除合同，在2016年12月2日、2016年12月3日、2016年12月6日的通话中也应当着重要求永胜工程队整改，实际情况是在2016年12月2日、2016年12月3日、2016年12月6日的通话中，新世纪公司未提出整改要求而仅是要求永胜工程队安装玻璃、发门骨架，可见新世纪公司对于螺栓改焊接、立柱接长是同意认可的，并非永胜工程队私自变更施工方案，这一结论也可由2016年12月28日双方通话录音中王立震表示沟通再说，并称剩下工程完工，骨架问题无所谓的通话内容进行佐证，因此对于新世纪公司主张的其在施工期间多次口头提出要求永胜工程队整改的抗辩意见，一审法院不予采信，对于永胜工程队主张的螺栓改焊接、立柱接长系经新世纪公司同意后才进行施工的主张，一审法院予以釆信。在以上所述的合同履行中，永胜工程队按照图纸加工钢结构部件，经新世纪公司同意后变更施工方案，不存在违约情形，新世纪公司不能援引《泰山新世纪企业业务外包管理及合作协议》第八条第3项关于擅自变更原设计施工的违约条款主张永胜工程队的违约责任。

关于工程质量的问题，根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定意见，永胜工程队施工的工程存在多处质量问题，这些质量问题不仅包括立柱下料不足接长的问题，还有很多诸如锈蚀、缝隙、无垫片、无垫圈、漏焊、位置不正确等问题，这些质量问题系永胜工程队在施工过程中形成，不是新世纪公司认可的，根据《泰山新世纪企业业务外包管理及合作协议》第四条关于工程质量的约定，可以认定永胜工程队施工质量不达标。青岛诚祥建筑工程司法鉴定所认为质量不达标可以通过修复满足双方约定和行业标准，永胜工程队应当履行修复义务或支付修复费用。

关于工程款支付的问题，根据《泰山新世纪企业业务外包管理及合作协议》约定，协议生效后7日历日内支付20%作为定金，主骨架材料全部进场7日历日内支付40%，进场时间为2016年10月19日，即新世纪公司应当在2016年10月26日前支付够810000元，新世纪公司按约支付了定金270000元，40%的货款540000元未按约支付，而是分别在2016年11月10日支付50000元，2016年11月17日支付150000元，在新世纪公司未按约支付工程进度款，亦未就施工状况提出整改的情况下，永胜工程队自行垫资完成绝大部分工程施工，表明了永胜工程队履行协议促成合同目的实现的愿望，新世纪公司应当承担逾期付款的违约责任；双方约定的违约金为日5‰，一审认为，虽然在意思自由前提下签订的合同对缔约双方具有约束力，但缔约的根本目的在于履行而非追求对方违约以获利，本案中从双方履约沟通过程可以看出，在认为对方违约的情况下，双方仍以工程完工、合同目标实现为最终目的，在目前工程几近完成的情况下，课以违约方过高违约金不利于交易稳定，新世纪公司要求对违约金予以调整，但未就违约金过高予以证明，永胜工程队不同意调整违约金，但未就其要求的违约金合理予以证明，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以年利率24%作为违约金的计算标准。对于目前已完成工程的工程款，根据双方签订的《泰山新世纪企业业务外包管理及合作协议》附件《中京小镇生态年华玻璃温室建设工程项目施工报价单》约定的项目价格以及青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书（习咨18.233-1-1），一审计算永胜工程队完成工程量为总工程量的89.3%，工程款为1205550元，即新世纪公司应当支付永胜工程队共计1205550元工程款，扣除已经支付的470000元，还应当支付735550元。由于项目没有安装完成验收，在项目验收节点的付款和质保金支付条件尚未成熟，故该部分工程款不产生逾期违约金。具体到永胜工程队的诉讼请求，进场7日内应支付的340000元工程款本金，予以支持；该部分工程款的逾期违约金为：2016年10月27日-2016年11月9日，540000元×24%÷365×14天=4970.96元；2016年11月10日-2016年11月16日，（540000-50000）元×24%÷365×7天=2255.34元；2016年11月17日-实际付款之日，（540000-50000-150000）元×24%÷365×实际天数；剩余工程款1205550-270000-200000-340000=395550元，该部分工程款不产生逾期违约金。关于新世纪公司的反诉请求，一审确认永胜工程队支付新世纪公司修复费用74065.26元；关于工程逾期违约金1000000元，新世纪公司逾期付款在先，永胜工程队垫资施工，永胜工程队一直索要工程款，新世纪公司自始明知施工状况但未向永胜工程队提出异议，工程将完时以不按施工图纸为由向永胜工程队提出抗辩，永胜工程队因未获相应工程款而撤离现场未完成工程，永胜工程队撤离现场的行为系对新世纪公司拒付货款的抗辩行为，不构成工程逾期违约，不承担工程逾期违约金；双方同意解除合同，且新世纪公司违约在先，永胜工程队不构成工程逾期违约，新世纪公司不得按照合同约定主张支付总价款20%的违约金。关于新世纪公司要求永胜工程队履行维修义务，由于双方同意解除合同，且修复费用已经司法鉴定程序予以确定，宜由永胜工程队支付修复费用而非履行维修义务。关于诉讼过程中产生的鉴定费问题，永胜工程队申请对工程完成比例进行鉴定，支付鉴定费20000元，新世纪公司申请对工程是否符合技术方案及图纸、是否存在质量问题以及修复方案进行鉴定支付鉴定费50000元，新世纪公司申请对修复费用进行鉴定，支付鉴定费15000元，由于新世纪公司存在逾期付款的违约行为，双方同意解除合同，新世纪公司应按工程完成比例支付工程款，故永胜工程队支付的20000元鉴定费应当由新世纪公司负担；由于新世纪公司申请青岛诚祥建设工程司法鉴定所鉴定的内容包含三项，即1.是否符合技术方案和图纸，2.是否存在质量问题，3.如何修复，鉴定结论认为玻璃幕墙立柱和横梁截面尺寸满足《泰安新世纪玻璃温室技术方案》的要求，存在质量问题并给出了修复方案，在鉴定结论认为玻璃幕墙立柱和横梁截面尺寸满足《泰安新世纪玻璃温室技术方案》要求的情况下，50000元鉴定费不宜全部由永胜工程队承担，一审酌定由永胜工程队承担2/3即33333元，新世纪公司承担16667元；由于永胜工程队应当支付维修费用，故新世纪公司鉴定修复费用支付的15000元鉴定应当由永胜工程队负担；经兑除后，永胜工程队应当支付新世纪公司鉴定费差额28333元。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除新世纪公司与永胜工程队于2016年9月19日签订的《泰山新世纪企业业务外包管理及合作协议》；二、新世纪公司于判决生效后10日内支付永胜工程队工程款735550元及违约金（2016年10月27日至2016年11月9日为4970.96元；2016年11月10日至2016年11月16日为2255.34元；自2016年11月17日起至实际付款之日止，以340000元为基数，按年利率24%计算）；三、永胜工程队于判决生效后10日内支付新世纪公司工程修复款74065.26及鉴定费差额28333元；四、驳回永胜工程队的其他诉讼请求；五、驳回新世纪公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14324元，保全费3620元，合计17944元，由新世纪公司负担12595元，永胜工程队负担5349元；反诉费8115元，由永胜工程队负担654元，由新世纪公司负担7461元。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，新世纪公司与永胜工程队签订的《泰山新世纪企业业务外包管理及合作协议》是双方当事人真实意思的表示，双方均应按约履行。合同签订后，双方在合同履行过程中产生争议，永胜工程队主张涉案工程是因新世纪公司不按约定支付工程款，导致双方合同无法继续履行，新世纪公司主张涉案工程是因永胜工程队擅自变更施工方案并拒不改正，导致工程逾期、合同解除。对此，本院认为，根据双方提交的证据，新世纪公司在2016年12月22日提出书面异议之前，永胜工程队项目负责人李刚与新世纪公司项目负责人王立震已有过多次谈话，在该几次谈话中，李刚多次提出要求支付工程款，而王立震亦多次表示协调工程款的支付、并商谈继续完成玻璃安装等事宜，未曾提出过永胜工程队擅自变更施工方案问题。对于永胜工程队变更施工方案，新世纪公司在当时不提出异议，而是在永胜工程队因索要工程款未果离场后，提出施工方案的变更未经其同意并以此为由拒绝支付工程款，理由不成立，新世纪公司应当承担逾期付款的责任。涉案工程系因新世纪公司未按期支付工程款，导致永胜工程队离场未能继续施工，并最终导致合同解除，新世纪公司要求永胜工程队支付逾期违约金和合同解除的赔偿金，本院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方约定的逾期付款违约金为未付款的日5‰，过分高于其实际损失，一审参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以年利率24%作为违约金的计算标准，符合相关法律规定，本院予以维持。

根据青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定意见，永胜工程队施工的工程存在多处质量问题，这些质量问题系因永胜工程队施工的原因造成，永胜工程队应当对该质量问题承担责任。至于是否双方一致同意变更施工方案，不影响永胜工程队承担工程施工合格的义务，一审判决永胜工程队支付修复费用，并无不当，本院予以维持。

本案系由于新世纪公司存在逾期付款的违约行为导致永胜工程队离场、合同解除，对于永胜工程队申请对工程完成比例进行鉴定而产生的鉴定费20000元，一审判决由新世纪公司承担，并无不当，本院予以确认。新世纪公司的鉴定申请包含三项：1.涉案工程是否符合技术方案和图纸，2.是否存在质量问题，3.如何修复。鉴定结论确认玻璃幕墙立柱和横梁截面尺寸满足技术方案的要求，而永胜工程队施工的工程也的确存在部分质量问题，一审根据鉴定的具体情况确认质量问题的50000鉴定费费用由永胜工程队承担三分之二、新世纪公司承担三分之一，基本妥当，本院不予变更。鉴定机构针对永胜工程队施工原因造成的质量问题进行修复费用鉴定产生的鉴定费用15000元，应当由永胜工程队负担。综上，一审判决确认的鉴定费用承担，并无不当，本院予以确认。

综上所述，永胜工程队和新世纪公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18908元，由平度市永胜温室安装工程队负担2348元，山东泰山新世纪环境艺术有限公司负担16560元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　王化宿

审判员　齐　新

二〇一九年三月六日

书记员　王　繁

书记员　吴苗苗