某某、泰安佳利建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁09民终4595号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月21日生，汉族，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：孙长新，山东拓创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安佳利建设工程有限责任公司，住所地泰安市岱岳区粥店办事处司家庄村。

法定代表人：马庆伟，总经理。

委托诉讼代理人：朱凤，山东泰润律师事务所律师。

原审被告：张秀，男，1972年11月7日生，汉族，住泰安市岱岳区。

上诉人***因与被上诉人泰安佳利建设工程有限责任公司（以下简称泰安佳利公司）及原审被告张秀建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初4423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院部分事实认定错误，适用法律错误被上诉人泰安佳利公司与原审被告张秀之间系挂靠借用建设工程资质施工，公司理应承担付款责任。首先，一审法院开庭审理时被上诉人自己所提交的关于支付给张秀工程款的2017年11月7日的现金支付凭证上明确记载：“税、管理费已交现金”，这足以证明两只之间并非转包，而是借用资质。其次，被上诉人所提交的2012年2月13日原审被告向其出具的承诺书中也载明“张秀承担上述工程施工，承诺严格遵守并执行工程总承包人与工程发包方签订的建设工程施工合同的通用条款、专用条款以及补充协议约定的内容；承诺人自行组织施工队伍；工程进度款必须通过泰安佳利公司财务部门拨付，承诺人擅自要求、接受建设方拨款，承诺人愿接受泰安佳利公司处罚等。该承诺数所记载的内容也足以说明被上诉人与原审被告之间是典型的借用资质，公司根本不参与施工，只收取管理费。再次，从一审法院所查明的两个工程款项支付情况看，2012年所签订的泰邦生物辅助楼及血制因子车间第一标段工程合同价3492114.35元，被上诉人没有提交审计报告证明最终审计值而仅仅提交证据证明拨付了3864976.48元；2015年山东省生物研究所鲁岳生物科技院大门、消防水池及景观水系工程，合同价为1515069.8元，工程审定值为1558848.25元，拨付工程款为1556288.85元。被上诉人自认收取原审被告12万元，从拨款数额上也可证明双方之间并非转包，而是借用资质。综上，原审被告张秀与被上诉人泰安佳利公司之间为典型的挂靠借用资质承揽工程，被上诉人的行为严重违反建筑法不允许出借资质的规定，被上诉人既然出借资质，理应对借用资质人进行有效监督和管理。本案中发包方对工程的审计、结算均针对被上诉人，被上诉人作为工程的受益方、上诉人劳动成果的接收方，没有对资质使用人进行有效监督和管理，致使资质使用人没有支付劳务费用，依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条与第五十二条规定，被上诉人允许原审被告借用其资质进行挂靠，并从挂靠经营中获得了利益，其理所当然承担相应的法律后果。另外，根据【劳社部发（2004）22号】第十二条规定，被上诉人理应与原审被告对上诉人的劳务费用承担连带责任。

泰安佳利公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，是完全正确的判决，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。首先，上诉人无证据证实原审被告张秀与泰安佳利公司存在借用资质的挂靠关系。况且依据2020年11月4日山东高院的关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年最新版）第15条的解答，借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款？山东省高级人民法院答复为：没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。也就是说假设张秀与泰安佳利公司存在借用资质的关系，上诉人作为实际施工人仅可向借用资质人张秀主张工程价款，泰安佳利公司不承担任何责任。所以，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人向泰安佳利公司主张权利无事实及法律依据。其次，通过一审庭审中上诉人的当庭陈述可证实其经常在张秀处承包工程，张秀为其书写的欠条未载明是哪个工程欠款，仅凭原告自己的陈述及其提供的张秀书写的欠条、承揽合同、所谓的承包合同无法证实张秀的欠款与泰安佳利公司有关，所以，上诉人所提供的未载明具体工程项目的欠条无法证实与泰安佳利公司有关联性。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，是完全正确的判决，上诉人上诉无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款520000及利息（自2017年1月12日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年12月28日，被告泰安佳利公司中标山东泰邦生物制品有限公司辅助楼、管理楼及血制因子类产品生产车间项目第一标段工程（辅助楼和血制因子类产品生产车间），中标价为3492114.35元。2012年1月29日，被告泰安佳利公司与山东泰邦生物制品有限公司就上述工程签订施工合同，约定合同工期为2012年2月1日至2012年6月27日，合同价款3492114.35元。2012年1月16日，被告张秀（甲方）与原告***（乙方）签订工程施工承包合同，约定：工程名称为泰邦生物制品有限公司血制因子类产品车间和辅助楼工程，由甲方提供所有施工范围内的图纸、材料，施工范围包含主体工程、水电从基础垫层开始至阁楼，钢筋、模板、装饰除外，发现的变更据实结算；总承包价85万元整，本工程主体完工2个月等。2012年2月13日，被告张秀向被告泰安佳利公司出具承诺书一份，载明由张秀承担上述工程施工，承诺严格遵守并执行工程总承包人与工程发包方签订的建设工程施工合同的通用条款、专用条款以及补充协议约定的内容；承诺人自行组织施工队伍，施工过程中所产生的债权债务关系全部由承诺人承担偿还责任，与泰安佳利公司无关；工程进度款必须通过泰安佳利公司财务部门拨付，承诺人擅自要求、接受建设方或甲方拨款，承诺人愿接受泰安佳利公司处罚等。被告称该承诺书可以证实两被告系转包关系，原告则对此不予认可。2015年3月5日，被告泰安佳利公司与山东省生物制品研究所签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为山东省生物制品研究所鲁岳生物科技园大门、消防水池及景观水系建设工程，合同价格为1515069.8元，后该工程造价咨询核定审定值为1558848.25元。2015年5月31日，原告***（乙方）与被告张秀（甲方）签订工程施工承包合同，约定：工程地点及名称为生物制品研究所鲁岳生物科技园大门、消防水池及景观水系建设工程，甲方监督和指导乙方施工，负责办理一切施工所需手续，保证材料供应及时；承包方式为清工，施工范围为土建、耗材、租赁、装饰（水电、安装、材料钢筋混凝土除外）；承包价格为450000元。2017年1月12日，被告张秀出具欠条一份，载明：今欠***工程款伍拾贰万元整（￥520000.00），原所有工程单、单据全部作废，此单据为最终结算单。被告泰安佳利公司提交被告张秀2020年8月出具的工程款明细表两份及被告张秀2020年8月21日出具的情况说明一份，用以证明涉案两工程已经全部给张秀结算完毕，其中泰邦生物制品有限公司辅助楼、管理楼及血制因子类产品生产车间项目付款合计3864976.48元，生物制品研究所鲁岳生物科技园大门、消防水池及景观水系建设工程付款合计1556288.85元，且被告张秀明确认可涉案工程系泰安佳利公司将工程转包给被告张秀，泰安佳利公司与被告张秀之间并未签订转包协议。原告称该两份明细表是原告起诉之后被告泰安佳利公司让张秀签的字，完全是为了逃避责任，情况说明与事实不符，两被告之间不是转包关系，而是借用资质交纳管理费。2017年11月6日汇兑票据一张、中国银行转账支票复印件两份、现金支付凭证3份、电子转账凭证回单2份，用以证明与付款明细完全相符，可以证实被告泰安佳利公司已将涉案工程款全部给张秀结算完毕。原告称不能证实所有款项的支付情况，没有体现转账支票收款人，其中2017年11月7日的现金支付凭证在金额一栏中明确注明税、管理费已交现金，足以说明两被告之间系借用资质承包，否则税和管理费不应由张秀承担，且现金支付192616元的交易方式与公司交易管理明显不符，公司付款必须是转账或支票。被告泰安佳利公司提交被告张秀2019年5月7日出具的承诺书一份，载明：我张秀承包的山东省生物制品研究所工程，工程总造价1558848.25元，于2019年2月28日收到山东省妇幼保健院退还本工程的保证金23843.52元，截止2019年5月7日本工程工程款已全部结清，人工费及材料费已全部结清，泰安佳利公司不欠我任何工程款。原告称仅是被告张秀个人陈述，该承诺系为逃避建设主管单位，防止农民工拖欠问题向建设公司及被告泰安佳利公司所承诺。被告泰安佳利公司称泰邦生物制品有限公司辅助楼、管理楼及血制因子类产品生产车间项目虽然是与泰邦生物制品公司签订合同，但是付款都是由泰邦生物公司的股东山东省生物研究所支付，泰安佳利公司与张秀约定工程转包款8万元，泰安佳利公司收取款项后拨付给张秀，张秀再交纳转包款，税金由张秀负担，生物制品研究所鲁岳生物科技园大门、消防水池及景观水系建设工程约定转包款4万元，泰安佳利公司收取款项后拨付给张秀，张秀再交纳转包款，税金由张秀负担。原告提交一审法院（2019）鲁0902民初792号民事判决书一份，用以证明借用资质需承担连带责任。被告称该判决书中载明的系借用资质的挂靠情形，而两被告系转包关系，情形不同。另查明，原被告均认可涉案工程已经竣工验收并交付使用。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应认定无效。被告张秀将涉案工程分包给没有承接涉案建设工程主体施工和劳务施工的资质的原告并签订两份工程施工承包合同，该工程施工承包合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告均认可涉案工程已经竣工验收并交付使用，且被告张秀已经在2017年1月12日对涉案工程欠款数额进行了确认，故对原告要求被告张秀支付工程欠款520000元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于逾期付款利息问题，双方对利息计付标准没有约定，被告张秀应自出具欠条之日开始按照中国人民银行同期银行贷款利率标准计算，自2019年9月20日起应采用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。原告主张被告张秀借用被告泰安佳利公司的资质承接工程，被告泰安佳利公司对此不予认可，原告亦未提交证据证实自己的主张，一审法院对原告的该项主张不予采信。根据原告提交的原告与被告张秀签署的两份工程施工承包合同，被告泰安佳利公司并非合同相对方，被告泰安佳利公司亦非涉案工程发包人，原告主张被告泰安佳利公司对被告张秀欠付的工程款承担连带责任，无事实和法律依据，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告张秀于本判决生效之日起五日内支付原告***工程欠款520000元；二、被告张秀于本判决生效之日起五日内支付原告***相应的利息损失（以本金520000元为计算基数，自2017年1月12日开始按照中国人民银行同期银行贷款利率标准计算，自2019年9月20日起应采用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，均计算至实际付清之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元，保全费3270元，由被告张秀负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人***申请证人王某出庭作证，用以证实王某是原审被告张秀在涉案工程工地的司机，张秀的工程系其借用被上诉人泰安佳利公司的资质及其他公司的资质同时进行投标，由泰安佳利公司将所有工程全部让张秀来施工，王某经常受张秀的委托到泰安佳利公司来领取支票及涉案发包方领取支票及到泰安佳利公司领取发票。被上诉人泰安佳利公司质证认为，证人的陈述并不能证实泰安佳利公司与张秀存在借用资质的关系。经审查，证人系张秀的司机，未参与项目实际施工，其陈述并无证据证实张秀与泰安佳利公司之间的关系，其向泰安佳利公司与发包方领取相应票据的行为，亦无法证实张秀系借用泰安佳利公司资质，本院对其证言的证明效力不予认定。对于***提交的两份民事判决，该民事判决不能作为证据提交，本院对该两份文书不予审查认定。

其他经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。

本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：被上诉人泰安佳利公司与原审被告张秀之间是否存在借用资质承接工程关系以及泰安佳利公司应否对欠付工程款承担连带清偿责任。

泰安佳利公司于2011年12月28日中标山东泰邦生物制品有限公司辅助楼、管理楼及血制因子类产品生产车间项目第一标段工程（辅助楼和血制因子类产品生产车间），中标价为3492114.35元。2012年1月29日，泰安佳利公司与山东泰邦生物制品有限公司就上述工程签订施工合同，约定合同工期为2012年2月1日至2012年6月27日，合同价款3492114.35元。根据一、二审查明的事实可以确认，2012年1月16日张秀（甲方）是以个人名义与***（乙方）签订工程施工承包合同，从时间节点上看，张秀与***签订工程施工承包合同是在泰安佳利公司中标后，现有证据无法证实在涉案工程参与投标、签订承包合同时张秀即以被上诉人泰安佳利公司的名义主动介入并实质性主导项目运作的全过程，且泰安佳利公司亦非2012年1月16日签订的工程施工承包合同缔约方，该公司也未授权或委托张秀以该公司名义对外开展业务，因此上诉人主张张秀借用泰安佳利公司资质对外开展业务，应对张秀欠付工程款承担连带清偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9000元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　朱　峰

审判员　邢友峰

二〇二〇年十一月二十九日

书记员　王　霞