泰安瑞源化工有限公司与泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省泰安市泰山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0902民初1959号

原告（反诉被告）：泰安瑞源化工有限公司，住所地泰安市佛光路中段。

法定代表人：马鸿云，总经理。

委托诉讼代理人：何敬平，泰安泰山泰前法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司，住所地泰山大街中段（路北589号）。

法定代表人：张兴禄，总经理。

委托诉讼代理人：宁鲁，山东衡昌律师事务所律师。

原告（反诉被告）泰安瑞源化工有限公司（以下简称瑞源公司）与被告（反诉原告）泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司（以下简称宏鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月1日作出（2015）泰山民初字第1601号民事判决书。被告宏鼎公司不服判决，向泰安市中级人民法院提起上诉，泰安市中级人民法院于2016年11月24日作出（2016）鲁09民终2330号民事裁定书，撤销本院（2015）泰山民初字第1601号民事判决书，发回本院重新审理。本院于2017年5月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告瑞源公司的委托诉讼代理人何敬平、被告宏鼎公司的委托诉讼代理人宁鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告瑞源公司向本院提出诉讼请求：1.被告双倍返还预付工程款400000元；2.被告支付原告阻碍道路通行违约金100000元；3.被告支付违约金481000元；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2014年7月8日签订了一份建设工程施工合同，原告将车间综合楼建设工程承包给被告建设，合同签订后，被告以各种理由拒绝施工。原告为了让被告尽快施工，于2014年10月11日与被告签订协定书一份，约定原告预付200000元工程款给被告，被告于2014年10月17日前开工建设；如不施工，即为违约，被告向原告支付违约金，并赔偿给原告带来的损失。协议签订后，被告并没有按协议约定施工。原告认为被告无能力承包建设此工程，于2014年11月向法院起诉，要求撤销签订的建设工程施工合同及协议书。法院认定被告违约，作出(2014)泰山民初字第1958号民事判决书，判决解除了原、被告签订的所有合同、协议。被告不服上诉，二审法院做出（2015）泰民一终字第336号民事判决书，判决维持原判。被告的行为严重违反施工合同及协议书的约定，给原告造成很大损失，根据合同及协议约定，被告理应支付违约金，赔偿损失。

被告宏鼎公司辩称，我公司在履行合同过程中没有违约，不应承担违约责任，法院应驳回原告的诉讼请求。为解决施工中红红火火酒店阻碍道路通行的问题，2014年10月11日原告与被告签订协议书一份，原告预付被告200000元”用于该工程建设道路通行”，并约定如有挪用现象，应双倍返还。被告在收到该款后，即于当日（10月11日）电汇给红红火火酒店的张彬。因此原告的主张缺乏事实依据，被告不应双倍返还预付工程款400000元。原告与被告于2014年10月11日签订的协议书中，虽有”如因乙方处置不当，造成道路不通畅，每一辆每次赔付甲方100∕车次”的约定。但是，被告在履行合同过程中，并无处置不当的情况，因此，不应支付该违约金。原告要求被告支付481000元违约金没有事实依据和法律依据，法庭不应支持。

被告宏鼎公司向本院提出反诉请求：1.判令原告支付合同解除前被告所完成工作的价款、被告已支付的材料、工程设备及其他物品的价款、因解除合同造成的损失924415.78元；2.反诉费用由原告承担。事实与理由：被告于2014年7月8日与原告签订建设工程施工合同后，即进行施工准备，租赁机器设备、架管、扣件，并购买方木、木胶版、钢筋等。在阻碍道路通行的障碍排除后，被告在未接到开工令的情况下，为履行双方于2014年10月11日所签订的补充协议，被告于2014年10月19日购买商混进行垫层施工。10月25日，原告即强行驱赶被告施工人员离开施工现场，10月29日，原告以莫须有的理由通知被告解除合同。原告的违约行为导致被告租赁的机器设备、架管、扣件、及购买的方木、木胶版、钢筋等物品不能及时撤出，至今仍在原告的工地，给被告造成重大经济损失。

原告瑞源公司辩称，由于被告的违约行为而解除合同，被告所有损失应由其自己承担。

本院经审理认定事实如下：2014年7月8日，原、被告签订建设工程施工合同，合同协议书约定：原告作为发包方将其车间综合楼建设工程发包给被告施工，计划开工日期2014年7月9日，计划竣工日期2015年1月5日，工期180天；合同价款9620787.54元，价格形式为固定单价合同；付款方式为本工程无预付款，主体完工后按甲方、监理工程师和审计部门确定工程竣工验收合格后付至已完成工程量计算价款的80%。通用合同条款约定：3.2.1项目经理应当是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承保人不提交上述文件的，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和延误的工期由承包人承担；16.2承包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的，属于承包人违约，出现上述情形时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。专用合同条款约定：3.2.1承包人未提交劳动合同，以及没有为项目经理缴纳社会保险证明的违约责任：执行通用合同条款，并扣罚本合同价款2%-5%的违约金。

2014年10月11日，原、被告签订协议书一份，主要内容为：乙方（被告）承包甲方（原告）厂房建设工程，因红红火火酒店干涉导致停工，乙方承诺能够解决并及时开始施工，现就佛光路中段东侧山东特检院泰安分院背墙至酒店南墙道路通行达成如下协议：一、乙方所有车辆需经过红红火火酒店门口，为方便乙方通行，由乙方负责与红红火火酒店协商并支付相应费用，通行的路口有酒店的广告牌，现今高4米，由乙方加高至4.5米以上，费用由乙方承担；二、本协议签订后，乙方与红红火火酒店协商，并保证红红火火酒店所属车辆停在道路北侧东西方向停车，不得阻碍道路通行，如因乙方处理不当（包括如南侧停车、车辆无序停放），造成道路不通畅，每一辆每次赔付甲方违约金100元/车次；三、本协议签订后，甲方预付乙方工程款200000元，乙方必须保证此款用于该工程建设道路通行，如有挪用乙方双倍还款，如导致工期延误，损失由乙方承担；四、协议签订后，乙方保证7天内开始施工，并于2014年10月17日前开工建设，工期180天，冬季施工，春节扣除，按照双方签订的建设工程施工合同要求施工完毕，如超期乙方支付甲方总工程违约金（按原合同执行）并赔偿损失；五、协议签订后，如乙方没有按照约定按时开工或除不可抗力的原因停工10日，甲方有权解除与乙方签订的任何合同，乙方向甲方支付违约金（按原合同执行）并赔偿损失；六、原告合同付款办法约定的竣工前拨款500万元拨款甩项的铝合金、消防工程款、电线电缆灯具的费用由甲方支付他方，剩余款项甲方支付乙方（基础完工后付35万元，主体每一层完工后付55万元），其他按原合同执行；七、如甲方不按时支付工程款，造成停工，甲方按照原合同约定承担违约责任，支付乙方违约金。

协议签订当日，原告与红红火火酒店负责人张彬签订协议书一份，张彬为甲方，原告为乙方，被告员工陈庆民为担保人。协议约定：一、该道路土地所有权属于国家，使用权没有出让给任何人，根据法律规定，相邻各方必须方便通行；二、甲乙双方两单位相邻，共同使用一条出路，乙方出入需经过甲方门前道路。为方便乙方通行，经甲乙双方协商，由乙方一次性支付甲方人民币80000元。双方通行的道路口有甲方的广告牌，现今高4米，由乙方加高到4.5米以上，费用由乙方承担。甲方收到上述款项后保证乙方顺畅的出入上述道路及道路下各种管道的使用，不得以任何理由干涉乙方车辆及人员通行。

原告共向被告支付共计280000元，被告亦认可原告支付280000元的事实。其中原告于2014年10月11日支付被告200000元，被告向原告出具收据一份，载明收款事由为车间建设工程。当日，被告通过陈庆民的账户支付张彬200000元，2014年10月17日又通过陈庆民账户支付张彬80000元。2014年10月18日，协议书约定的广告牌由被告改造完毕，费用由被告承担。

2014年10月29日，原告向被告发出解除合同通知书一份，内容为：贵公司与我公司2014年7月8日签订建设工程施工合同，合同约定工期180天，预计2015年1月5日竣工，我公司为了早日完工，又与贵公司签订协议书，将工期延长，但是贵公司在施工期间质量严重不合格，要求贵公司整改，但是贵公司至今未整改，已经停工长达10日，根据合同及协议书的相关条款，我公司与你公司签订的合同已经无法履行，通知与你公司解除合同，我公司与贵公司签订的所有合同、协议自你方收到通知之日起解除。2014年10月30日，被告向原告发出联系函一份，内容为：我公司于2014年10月30日收到贵公司发来的解除合同通知书，对于贵公司如此强硬的态度和有关解除合同的牵强理由，我公司对此深表遗憾！对于贵公司提出的工期和质量的质疑我们将给予如下解释：1、贵公司存在违法建设现象，我公司未接到开工令，所有施工现场管理人员都不能进场，但是所有已完成工作都是由贵公司指派的人员进行施工作业的（贵公司指派人员即招标过程中的业主代表）。2、贵公司指派人员自行施工造成的质量问题因何转嫁到我公司？3、现场施工条件根本不具备，达不到”四通一平”的施工条件以及处理进场道路问题直至2014年10月20日（有照片为证）才得以通行，如何计算工期？4、我单位并未接到由监理公司签发、我单位签收的任何整改通知单。根据前阶段实际情况，我公司在体谅贵单位部分工作进展不顺的情况下，力争协助贵公司处理好有关工程建设方面的难题，本着友好的态度考虑合同如何实施。但是，贵公司若无视友好合作原则，执意单方解除合同，对我公司在各方面造成不利影响，我公司将保留向有关部门提出仲裁及申诉的权利。如双方能友好协商，保证我方权益的条件下，我公司会考虑与贵公司解除合同。

2014年11月14日，原告向本院提起（2014）泰山民初字第1958号民事诉讼案件。在该案中，原告诉称被告于2014年7月10日开始施工，开挖基槽，后因多种原因停工，双方于2014年10月11日签订协议书后被告没有按照合同、协议及国家建设工程要求施工，导致停工。该案审理过程中，被告辩称：1、原告所诉与事实不符，至本案开庭前所有施工项目均系原告自行完成，与被告无关；2、原告至今尚未取得涉案工程施工许可证，原告和监理单位也未向被告签发开工令，在原告取得施工许可证前被告有权拒绝施工，被告没有违约行为。该案审理过程中，原告提交涉案工程监理单位泰安市瑞兴工程咨询有限公司(以下简称瑞兴公司）于2014年11月11日向原告出具的关于瑞源公司厂房工程实施的情况说明一份，主要内容为：瑞兴公司于2014年7月8日与瑞源公司签订了《委托工程建设监理合同》，本工程于2014年7月6日在泰安市建设招投标办公室监督下经公开招标、中标所得。我公司在监理合同签订后于2014年7月9日经瑞源公司要求进入施工现场进行现场管理。进入现场后，发现宏鼎公司已进入现场施工，施工内容为基槽开挖，A栋基槽开挖已完成，B栋还未开工。我公司监理人员就现场情况与瑞源公司沟通，按相关规定应召开工地第一次监理例会，至今未能召开监理例会，因此我公司针对现场情况的管理建议一直未到达施工单位管理层，原因为施工单位现场责任人（项目经理）未就位，2014年7月9日至10月18日我公司监理人员多次与施工单位现场人员陈庆民要求1、项目经理就位；2、现场临时设备备齐；3、现场安全防护措施就位；4、施工单位资质报审；5、项目安全报检等相关事项，但一直未获答复。2014年10月19日上午8点，施工单位开始擅自施工A层座垫层，泰安瑞源化工有限公司现场管理人员和我公司监理人员出面制止未果，擅自强行施工。2015年1月6日，本院作出（2014）泰山民初字第1958号民事判决书，以双方约定2014年10月17日开工、被告认可至今未开工为由，认定原告享有约定解除权，判令解除原被告之间签订的建设工程施工合同及协议书。后被告上诉，二审审理期间，被告向泰安市中级人民法院递交申请，请求解除涉案合同，并声明保留因解除合同造成损失的追偿权。为此二审法院认为双方均同意解除合同，故一审判决解除合同并无不当，为此驳回上诉，维持原判。关于瑞兴公司提交的该情况说明中记载的该公司于2014年7月9日进入施工现场后发现宏鼎公司已进入现场施工的情况，在本案审理过程中，原告称该处所指施工内容指案外人李云峰借用被告宏鼎公司的资质于2014年4月份实施的，与本案原被告签订的建设工程施工合同无关；被告述称系李云峰与原告签订协议，与被告无关。

原告主张依据原、被告签订的协议书第二条的约定，因被告处理不当导致红红火火酒店所属车辆阻碍道路通行，造成道路不通畅的，每一辆每次赔付甲方违约金100元/车次。为此，原告提交照片78张，用以证明存在248辆车违规停放，故该项违约金为100元/车次×248车次=24800元。被告质证认为，该宗照片最早拍摄于2014年的11月10号，即在原告于2014年10月29日单方解除合同以后拍的，故此该宗证据没有任何的实际意义，法庭不应采信。

原告主张依据协议书第三条的约定，原告预付被告的200000元工程款必须用于该工程建设道路通行，如有挪用被告双倍还款，被告收取该款项后将该款项支付给红红火火酒店没有依据，系违约行为，应当按照该约定双倍返还。关于该笔款项的约定用途，原告述称此款应用于工程建设和道路通行两个方面。被告辩称，原告所述完全与事实不符，所谓的用于道路通行实际是因红红火火酒店阻碍通行施工，原告为解决该问题而向红红火火酒店支付买路费；该费用共计280000元，原告为了面子要求在与红红火火酒店的协议中约定80000元，另200000元由原告以工程款的名义支付给被告，再由被告支付给红红火火酒店，被告并未违反约定挪作他用。原、被告双方均认可双方在签订协议书时涉案道路不需要维修。

原告主张按照建设工程施工合同第3.2.1条关于”承包人未提交劳动合同，以及没有为项目经理缴纳社会保险证明的违约责任：执行通用合同条款，并扣罚本合同价款2%-5%的违约金”的约定，被告未履行该条规定的义务，应承担违约金9620787.54元×5%=481000元。对此，被告提交单位工程从业人员持证率审查登记表、建筑工程安全报检书、建设工程验线复验记录表、泰安市建设工程管理局收到条、施工中标项目管理人员配置名单、建设工程中标通知书、山东省地方税务局保险业寿险专用发票、保险人名清单、保险单，用以证实被告中标之后即向有关部门提供了相应资质和人员的社会保险资料，其不存在违约行为。原告称项目经理的劳动合同及缴纳社会保险证明应在合同签订后立即提交，开工之前需要提交。被告则称双方对提交时间没有约定，可以随时提交。原、被告签订的建设工程施工合同中未对上述材料的提交时间作出相关约定。

被告提交工资表六份、招标代理费收据一份、标书费用收据一张，证实合同解除前被告为涉案工程支出各类费用131800元。被告钢材供销合同一份、送货单三份、木材木胶板供销合同一份、交货清单一份、商品砼供应合同一份、送货单四份、租赁机器设备、钢管、扣件等租赁清单两份，证实合同解除前被告支付材料、工程设备及其他物品的价款共计792615.78元。被告提交租赁协议一份，委托授权一份，泰安市瑞恒建筑架管租赁公司发货单四份及手写清单三份，证实因原告解除合同给被告造成损失137567.50元。被告另提交现场照片一组，用以证明被告完成了基础垫层工程，且被告购买、租赁的机器设备被原告扣留的工地。原告对以上证据的真实性提出异议，称被告的证据不能证实证据与涉案工程的关联性，在（2014）泰山民初字第1958号案件审理过程中，被告不承认其开工建设，主张从未进场，故并不存在被告购买商砼、钢筋、木材等用于涉案工程的事实，更不存在人工工资。被告主张的上述费用没有计入其公司的财务账簿，没有财务记录。

关于原告解除合同的事由，原告称被告未在协议约定的2014年10月17日前开工，其次因被告施工安全不达标，监理公司于2014年10月19日要求被告停工整改，但时至2014年10月29日被告停工长达十日亦未整改，依据协议约定，原告有权解除合同。对此，被告称为解决道路通行事宜，被告于2014年10月17日向红红火火酒店业主张彬转账80000元以后，于10月18日进行了广告牌的改造，于10月19日进行了基础垫层混凝土施工，10月27日原告强行驱逐被告施工人员退离施工现场，10月29日，又向被告发出了解除合同通知书。

原审时本院依据被告的申请调取了上高派出所接处警记录三份，该三份记录的时间分别为2014年10月31日、2014年11月3日9时及10时，警情位置为瑞源化工，报警内容为纠纷。被告主张原、被告发生纠纷之后，原告阻止被告拉走存放在工地上的模板、钢筋架管、扣件等工具和设备材料，双方发生了纠纷，为此报警。原告主张该组证据只能证明原、被告有纠纷，不能证明被告主张的事实。

本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同关系有双方签订的建设工程施工合同等证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。

关于原告要求被告双倍返还预付工程款的诉讼请求。依据2014年10月11日原、被告签订的协议书以及原告与张彬签订的协议书，结合当事人的陈述可以确认原、被告签订建设工程施工合同之后，红红火火酒店拒绝配合施工车辆的通行是造成涉案工程未能按照约定履行的重要原因之一。协议书签订当日，原告支付被告280000元，被告出具200000元的收据，载明收款事由为”车间建设工程”，但原告在解释协议书约定款项的用途”用于该工程建设道路通行”时，述称含义为此款应用于工程建设和道路通行两个方面，工程建设指的是双方签订的建设工程施工合同，道路通行指的是道路维修和广告牌改造。原告的解释已经与被告所出具的收据上载明的用途不符，即不应依据收据字面含义来认定该款项的用途。协议书约定的用途”用于该工程建设道路通行”按照字面理解应为”用于道路通行”，”该工程建设”系定语，用于界定”道路通行”的范围。原、被告签订的建设工程施工合同中明确约定涉案工程无预付款，在发生与红红火火酒店的纠纷之后，双方签订协议书约定原告预付200000元的用于道路通行的工程款，被告收到该款当日即又将该款转账支付给红红火火酒店的业主张彬，而被告支付张彬该款项后，道路得以通行直至涉案工程施工完毕。该事实显示，被告关于该款系以向被告支付预付工程款的名义向张彬支付的”买路费”的陈述更具有合理性，亦更符合当时的客观事实。为此，被告将该200000元支付给张彬的行为不应认定为挪作他用，因此对原告的该项请求，本院不予支持。

原告提交照片78张，据此证实被告违约，要求被告支付阻碍道路通行违约金，但该宗照片上显示的时间均在原告向被告发出解除通知书的时间之后，此时原告已经要求解除合同且责令被告退场，被告在客观上已经因原告的行为丧失了履行协议书的能力，原告要求被告对此承担违约责任没有依据，对原告的该项请求本院不予支持。

关于原告主张的481000元违约金。原、被告签订的建设工程施工合同中未对原告援引的第3.2.1条中被告相关义务的履行方式及时间、期限等作出具体的规定。依据合同法的相关规定，合同未作约定的事项双方应另行协商确定，原告未提交其曾要求被告履行相关义务的证据或双方交涉的证据，因此不应认定被告存在此项违约行为，对原告的该项请求本院不予支持。

关于被告的反诉请求。虽然双方的建设工程施工合同最终以双方均同意解除为由经人民法院确认解除，但建设工程施工合同签订后，双方于2014年10月11日另行签订协议书，约定被告应于2014年10月17日前开工，该约定应视为双方对建设工程施工合同中约定的开工条件及开工日期作出变更约定。依据原、被告的陈述及被告于2014年10月30日向原告发出的联系函，被告未按双方签订的协议书约定的开工时间开始施工，被告构成违约，原告有权依据该协议书的约定解除合同。因被告存在违约行为致使合同解除，其所主张的为涉案工程支出的人工工资、招标代理费、标书费用等各类费用131800元及因解除合同给其造成的损失137567.50元应由被告自行承担。被告称其在合同解除前已支付材料、工程设备及其他物品的价款共计792615.78元，但其未能提供公司的财务账簿或其他支付凭证证实上述款项的支付情况，也未能提供充分证据证实其所主张的材料、工程设备及其他物品已用于涉案工程的建设，因此对被告的该项请求，本院不予支持。被告称其完成了基础垫层工程，且其购买、租赁的机器设备被原告扣留的工地，但原告对此不予认可，且被告在本案中的陈述与其在（2014）泰山民初字第1958号案件中所作的陈述”所有施工项目均系原告自行完成，与被告无关”不一致，与其于2014年10月30日向原告发出的联系函载明的”我公司未接到开工令，所有施工现场管理人员都不能进场，但是所有已完成工作都是由贵公司指派的人员进行施工作业的”亦不一致。在此情况下，被告应提供相反的证据以推翻其上述陈述，但被告未能提供充分的证据，故应以其在（2014）泰山民初字第1958号案件中所作的陈述及其向原告发出的联系函载明的内容为准，因此对被告提出的其完成了基础垫层工程的主张，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告泰安瑞源化工有限公司的诉讼请求。

二、驳回被告泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费13620元，由原告泰安瑞源化工有限公司负担；反诉案件受理费6522元，由被告泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审　判　长　　赵　健

人民陪审员　　张灿国

人民陪审员　　张美英

二〇一七年十二月十三日

书　记　员　　杨桂尧