某某、山东泰安某某装饰装潢有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终2289号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月4日出生，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：杨波，山东泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）山东泰安***装饰装潢有限公司，住所地泰安市东部新区创业大街东首。

法定代表人：刘云玲，执行董事。

委托诉讼代理人：杨波，山东泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：**，男，1986年10月4日出生，汉族，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：张华，山东华林律师事务所律师。

上诉人***、山东泰安***装饰装潢有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案涉及的工程是包工包料，被上诉人在施工过程中未投入一分钱，所有出资和技术人员都是***公司提供的，被上诉人三次起诉的诉讼请求均不一致，其中一次还采取伪造证据的方式，充分说明被上诉人并不清楚涉案工程，只是一次次的起诉试探，虽然被上诉人与上诉人签订了承揽合同，但合同中约定的内容是包工包料，被上诉人并未履行这一义务，双方签订的合同并未实际履行，被上诉人只是作为项目经理（带工人）参与了涉案工程。2、对于上诉人的身份问题一审认定错误，上诉人系***公司的副经理兼专职安全员，并签订有劳动合同，一审法院以未备案和未缴纳劳动保险为由不予认定，明显缺乏法律依据，事实上，上诉人一直是***公司的职工，在涉案工程中是驻工地代表，履行的系职务行为，不应该承担实体责任。3、即使被上诉人是实际施工人，一审法院对涉案工程的结算计算方式也没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人订立的承揽合同约定的造价为190万元，施工量为2号楼6732.52平方米，3号楼为6646.93平方米，明显符合市场价格且有很大利润空间，但被上诉人却称价格是***按4000平方米估计的，明显是作虚假陈述，签订承揽协议时，上诉人已向被上诉人明示该工程总造价为240万元，被上诉人是认可190万元承揽的，实际工程量增加了4000多平方米，上诉人已经支付了2461899元，也就是说，上诉人已经把增加的工程量款全部支付给了被上诉人，一审通过一份电话录音来确定工程价款是错误的，如此大的工程，上诉人不可能把各个细节都记清楚，且庭审中被上诉人也未提交录音的原始载体，上诉人只是认可双方通过话，而且是在开车过程中，一审没有依据的推论上诉人是在无外力干预的情况下通话，明显违背了以事实为依据的准则。4、一审引用法条不规范且自相矛盾，引用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条作为依据，但是该条有三款，上诉人不清楚是依据哪一款，一审认定***公司与鸿远公司订立的合同有效，同时又认定***是借用公司资质承包工程，依据旧的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，明显存在前后矛盾。

上诉人***公司上诉请求：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案涉及的工程是包工包料，被上诉人在施工过程中未投入一分钱，所有出资和技术人员都是***公司提供的，被上诉人三次起诉的诉讼请求均不一致，其中一次还采取伪造证据的方式，充分说明被上诉人并不清楚涉案工程，只是一次次的起诉试探，虽然被上诉人与***签订了承揽合同，但合同中约定的内容是包工包料，被上诉人并未履行这一义务，双方签订的合同并未实际履行，被上诉人只是作为项目经理（带工人）参与了涉案工程。2、对于***的身份问题一审认定错误，***系***公司的副经理兼专职安全员，并签订有劳动合同，一审法院以未备案和未缴纳劳动保险为由不予认定，明显缺乏法律依据，事实上，***一直是***公司的职工，在涉案工程中是驻工地代表，履行的系职务行为，不应该承担实体责任。3、即使被上诉人是实际施工人，一审法院对涉案工程的结算计算方式也没有事实和法律依据。***与被上诉人订立的承揽合同约定的造价为190万元，施工量为2号楼6732.52平方米，3号楼为6646.93平方米，明显符合市场价格且有很大利润空间，但被上诉人却称价格是***按4000平方米估计的，明显是作虚假陈述，签订承揽协议时，***已向被上诉人明示该工程总造价为240万元，被上诉人是认可190万元承揽的，实际工程量增加了4000多平方米，上诉人已经支付了2461899元，也就是说，上诉人已经把增加的工程量款全部支付给了被上诉人，一审通过一份电话录音来确定工程价款是错误的，如此大的工程，***不可能把各个细节都记清楚，且庭审中被上诉人也未提交录音的原始载体，***只是认可双方通过话，而且是在开车过程中，一审没有依据的推论***是在无外力干预的情况下通话，明显违背了以事实为依据的准则。4、一审引用法条不规范且自相矛盾，引用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条作为依据，但是该条有三款，上诉人不清楚是依据哪一款，一审认定***公司与鸿远公司订立的合同有效，同时又认定***是借用公司资质承包工程，依据旧的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，明显存在前后矛盾。

被上诉人**对两上诉人的上诉一并辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，两上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付原告工程款627748.51元，并自2014年11月起，以此为基数，按同期银行贷款利率支付经济损失至付清工程款为止；2.诉讼费用、保全费及律师代理费均由被告承担。

一审法院认定事实：2013年10月21日，泰安鸿远房地产开发有限公司（发包人）与被告***公司（承包人）签订《雷诺名郡2#楼、3#楼外墙保温及真石漆工程施工合同》，约定：承包范围:雷诺名郡2#楼、3#楼外墙保温及真石漆施工；合同总价：人民币贰佰肆拾壹万肆仟肆佰伍拾元整（2414450元）；承包人驻工地代表是：***；项目经理：焦建；合同价款及其调整：本工程采取固定单价合同（含税全费用），竣工结算以甲方认可的实际完成的工程量为准，单价执行投标价格；工程款（进度款）支付：本工程无预付款，工程完工一半付至合同价款的30%，工程完工付至合同价款的70%，三个月内提报审计，审计结算完毕付至定案值的95%，余款质保期满后付清（无息）；质保期执行国家最新规定，在质保期满后14天内，工程师出具证明，发包人把质保金无息付给承包人；质量保修期：2.1双方……（1）……（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，（3）装修工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算等。确定变更价款：工程量增减及变更议价的原则：清单中有单价的执行清单单价，或执行近似项目的单价，无近似单价的项目按现行的相关定额计算的项目单价的85%为最高限价。工程量清单：附有2#、3#住宅楼保温分部分项工程量清与计价表。同日，被告***（甲方）与原告**（乙方）签订《施工承揽合同》一份，约定：承揽内容：包工包料（所有承揽材料、工具、电动吊篮、清理工具、承揽设备和安全设备等全部由乙方自备）；承揽范围：承揽图范围内外墙保温部位；工程总造价约计190万元；乙方所承接的工程外墙保温付款按照鸿远、雷诺名郡甲方合同执行；双方应严格按照合同约定履行义务，如出现违约，违约方应承担守约方包括但不限于诉讼、保全、律师代理费以及为实现合法权益所支出的必要费用等。该合同的封面写明：甲方：山东泰安***装饰装潢有限公司乙方：**工程名称：鸿远雷诺名郡外墙保温、真石漆工程等。原告**在乙方“签字”处签名，被告***在甲方“签字”处签名，但被告***公司并未在甲方“（盖）章”处加盖公章。据此，原告承接了雷诺名郡2#楼、3#楼外墙保温及真石漆工程（以下简称2、3#楼外墙工程）。后经原告组织施工，完成了上述工程，2015年12月17日雷诺名郡工程整体验收合格，随即投入使用。上述工程施工完成后，泰安鸿远房地产开发有限公司委托山东东岳项目管理有限公司对该工程进行审核结算。2015年11月26日，该公司出具《结算审核报告》，审定工程造价为3045147.51元，鸿远公司作为建设单位、被告***公司作为施工单位，均在该报告上加盖公章，被告***也在***公司的经办人处签名。施工过程中工程有变更，工程量及费用相应增加，庭审中被告***称，鸿远公司与鲁润祥公司签订的施工合同单价是固定的，只是增加了工程量，该合同约定的工程款为2414450元，后经审计最终确定工程款为3045147.51元。关于《施工承揽合同》约定的1900000元工程款，原告称是被告***依据4000平米工程量约计出来的，但实际工程量为6000平米；被告***则称该数额是原告提供的包含原告的人工材料成本及报酬，与2414450元的差额用于支付人员管理、税金等费用，一般在19%-20%之间。对于《施工承揽合同》的实际履行，被告***称是根据增加之后的工程量计算的工程款，也是按照19%-20%的比例扣除一定的管理费用，总计支付了原告2461899元，原告认可收到2417399元，付款方式包括原告（包括原告授权收款的朱传民）从***处领取现金、***从自己的账户转款给原告、***代原告直接向材料商支付材料款、***代原告直接向施工人员李宝山、侯献成、贾瑞功支付人工费。原、被告陈述的差额部分为***公司2014年5月9日向山东省产品质量检验研究院支付的委托检验费7000元、2015年12月3日向山东东岳项目管理有限公司支付的审计费37500元，该两笔费用共计44500元，被告认为该费用应由原告承担，故一并计入工程款中。关于原告施工上述工程应得到的工程款的数额，原告称，整个项目全部由原告实际施工，依据涉案工程的审计报告，原告作为实际施工人，被告应支付的工程款为3045147.51元。被告对应付给原告的工程款为3045147.51元不予认可，但对于原告提交的签证资料以及工程量明细表等证实工程量增加的证据，被告***、***公司对其真实性无异议，并称，实际审核的工程量与合同约定的工程量相比确实有增加。庭审中原告称，收到被告支付的2417399元中，包含了另外两个工程的37万元工程款。关于这两个工程，原告称，在2、3#楼外墙工程施工期间，自己还从被告***处承接了泰安聚银纺织公司的气流纺车间的外墙保温、外墙乳胶漆、落水管工程，后泰安聚银纺织公司支付工程款375294.78元，按照自己与***的约定，***将其中的300000元工程款给了自己（其余归***）。同样在此期间，***还安排自己为位于泰山环山路梨园村附近的某单位经理的两个小别墅进行了维修施工，***支付自己工程款70000元。被告***、***公司则称，气流纺车间工程和别墅工程，都是被告***公司施工的，与原告无关，所以***或***公司也未向原告支付过该两项工程的工程款，已支付给原告的2417399元工程款，全部是支付的2、3#楼外墙工程的工程款。原告认为，原告参与了涉案工程的全部施工，最终工程审计定案值为3045147.51元，而被告方仅支付2417399元，下欠627748.51元未付。因原告向被告***催要工程款未果，遂诉来一审法院，要求两被告支付工程款等费用。本案审理过程中，为证实被告方欠付自己工程款以及自己从***处承接了气流纺车间工程等主张，原告**提交了其在2017年6月15日催要欠款时，与***手机通话的录音，被告***对该录音的真实性无异议。该录音中记载有：“……焦：干的那个钱什么时候给啊？雷诺名郡那个，现在工人天天催。马：我知道……”、“……马：怎么又成了三四十万了呢，你那天说的二十来万，这回成了三四十万了呢……焦：关键那个签证啊，签证的那个钱你得给我啊，别墅的那个钱你也得给我啊……那个签证和别墅没算”、“马：人家一共是303万的活。焦：对。马：是吧。焦：嗯。马：我应该给你多少钱啊。焦：303万加上山口30万，加上别墅7万，对吧？马：别墅是7万，对吧？焦：对，这样的话就是340万整……马：我不可能给你340万吧？焦：你该给我的是2966144.4。马：我该给你多少？焦：2966144.4……马：296万？你就说我把这个税金和公司的管理费交上之后，我一分钱不剩还得倒贴给你，是吧？”、“马：我给你算，是278万，这个278万是我认了的，没错啊，我觉得278万行了，我不答应你了吗，对吧。焦：不对，这278万。马：怎么又不对了呢？焦：这278万啊，没算签证和别墅的7万，你要是这样的话，别墅这个钱我得找总要去啊……”等内容。

一审法院认为，2013年10月21日，被告***公司与被告鸿远公司签订《雷诺名郡2#楼、3#楼外墙保温及真石漆工程施工合同》，约定***公司承包2、3#楼外墙工程，该合同真实合法，是有效合同。同日，被告***又与原告**签订《施工承揽合同》，约定将***公司承接的上述工程转包给**。关于该《施工承揽合同》的性质，被告***辩称，原告只是被告***公司为完成工程雇佣的项目经理，该答辩意见明显与合同的内容不符，且被告未提交合法有效证据证实其陈述，因此对于被告辩称不是转包的意见，一审法院不予采信，原告与被告***签订的《施工承揽合同》应认定为转包合同。原告**作为一个自然人显然不具备承包建设工程的资质，因此该《施工承揽合同》为无效合同，根据有关法律规定，虽然合同无效，但因原告施工的工程现已竣工验收并交付使用，被告***应按照其与原告的相关约定，向原告支付工程价款。关于被告***是否存在借用被告***公司资质的问题，被告提交劳动合同一份，但该劳动合同未在劳动部门备案，被告***称2011年至今***公司仅以劳务费的形式发放了25000元工资，没有发放过基本生活费，一审法院告知被告提交***公司给***发放工资的原始账目，但被告***公司在指定的期限内未向法庭回馈，同时庭审中被告***也称其社保在深圳某公司交纳，因此被告提交的上述证据不足以证实被告***与***公司之间存在劳动关系。被告虽称***代表***公司考取了安全员证书，但该事实也不足以证实两被告之间的劳动关系。虽然被告***公司认可被告***签订《施工承揽合同》系职务行为，但其未提交足以推翻上述认定的证据，一审法院不予采信。综上，被告提交的证据不足以证实在签订《雷诺名郡2#楼、3#楼外墙保温及真石漆工程施工合同》以及《施工承揽合同》时，被告***系被告***公司的职工，因此可以推定被告***在本案工程的承包转包上，系借用被告***公司的资质。被告***公司作为资质出借人，应对本案工程承担连带责任。在原告与被告***签订的《施工承揽合同》中，关于合同价款约定为“约计190万元”，但该合同中对该数额仅约定为“约计”，不能认定为“包死”价格，并且被告***也称与原告**商定合同价款时，与鸿远公司签订的总价款为240万元，其差额用于支付人员管理、税金等费用，一般在19%-20%之间，所以转给原告**的合同价款为190万元。现在原告施工的工程，经***公司与鸿远公司结算工程价款为3045147.51元，被告***称，仍按19%-20%的比例扣除了相应费用，总计支付了原告2417399元（不含双方争议的检验费、审计费44500元）。原告虽称收到的款项中包含另外两项未签订合同工程的工程款37万元，但原告在明确诉讼请求时，仍按照审计工程款3045147.51元减去已付工程款2417399元（不含双方争议的检验费、审计费44500元），计算得出本案工程的应付未付工程款为627748.51元。因此，关于该37万元到底是支付的本案工程还是另外两项工程，虽然双方存在异议，但根据原告的计算方式，可以视为原告在本案中不再对该37万元的性质提出主张。庭审原告提交的录音中，关于被告应支付给原告的总工程款，双方存在争议，原告**在录音中称应支付296万元，被告***在录音中称应支付278万元。对于双方争议的部分，原、被告未提交证据证实双方达成一致意见或者证实各自主张的数额，因此本案按照被告***在通话录音中认可的数额278万元确定总工程款数额。对于原告主张的296万元与被告***认可的278元之差，如有新的证据，原告可与被告协商解决或另行主张权利。关于该278万元是否包含另外两项工程，按照原告的陈述，已付款2417399中包含另外两项工程，原告在录音中主张的296万元中也包含另外两项工程，因此根据原告的陈述以及前述认定，应付278万元与已付款2417399元中均包含另外两项工程。按照被告的陈述，另外两项工程原告没有参与施工，均是被告***公司施工，应付278万元与已付款2417399元中，均不包含另外两项工程，被告的上述陈述与***与原告的录音所认可的内容并不一致，结合整个案情看，***与原告的录音对话内容是在无任何外界干扰的情况下，双方对原告所干全部工程价款的综合对账过程，***对该录音证据的真实性并无异议，因此该录音更能反映双方之间当时的客观真实情况，故对被告***后期对上述内容所做陈述一审法院不予采信。鉴于原告与***之间关于三个工程的付款过程无法区分，且在本案中是否对上述各项工程进行区分，对确定两被告承担的义务没有影响，为节约司法资源，本案不再进行区分。基于上述认定，被告***认可的278万元总工程款，减去双方认可的已付款，剩余的部分应当视为本案工程被告应付未付的工程款。另外，***公司已支付的委托检验费7000元和审计费37500元，原告在（2017）鲁0902民初3577号案件中作出“7000元消防检测费，这些也算我收到的工程款”、“另外有4万元审计费……***说让我出”的陈述，可认定，原告与***之间曾约定过该两项费用由原告承担。该44500元也应视为被告已支付给原告的工程款，据此，被告已付原告的工程款为2461899元，被告***尚欠原告**318101元未支付。关于逾期付款的利息损失，原告主张自2014年11月份开始计算，但未提交证据证实，一审法院调整为自工程验收合格之日即2015年12月17日起，按照中国人民银行同期贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。为此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起五日内支付原告**工程款318101元；二、被告***于本判决生效之日起五日内支付原告**逾期付款的利息损失（自2015年12月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告山东泰安***装饰装潢有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费5039元，财产保全费3770元，共计8809元，由原告**负担4345元，被告***、山东泰安***装饰装潢有限公司负担4464元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提交证据1、安全生产考核合格电子证书打印件，证实自2015年5月6日起***已经是***公司的安全员，是该公司的正式职工；证据2、泰安市人社局出具的个人社会保险缴费证明，证实***的社保缴费是由***公司承担的。***公司对以上证据无异议。被上诉人**经质证，对证据1因系打印件，对真实性无法确认，认为仅凭该证据不能证实***系***公司的职工，对证据2的真实性无异议，但仅能证实自2021年4月至6月***的社保缴费由***公司缴纳。本院认为，***提交的证据1并非证实劳动关系的有效证据，不足以证实***与***之间存在劳动关系，对于证据2,从记载的缴费时间看，仅能证实2021年4月至6月***的社保缴费由***公司缴纳，不能证实涉案工程施工期间***系***公司的职工。

本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，2013年10月21日，泰安鸿远房地产开发有限公司（发包人）与***公司（承包人）签订《雷诺名郡2#楼、3#楼外墙保温及真石漆工程施工合同》，约定将涉案工程雷诺名郡2#楼、3#楼外墙保温及真石漆工程由***公司承包施工，同日，上诉人***与被上诉人**签订涉案《施工承揽合同》，将涉案工程转包给**施工，该合同中并未加盖***公司的印章，***主张其自2011年以来即与***公司存在劳动关系，其在涉案工程中履行的系职务行为，但其一审提交的与***公司的劳动合同，未在劳动部门备案，且***、***公司均未提交给***发放工资的相关证据，***在一审中亦认可其社保系在深圳某公司交纳，二审提交的安全生产考核合格电子证书、泰安市人社局出具的个人社会保险缴费证明，均不足以证实在涉案工程施工期间***与***公司存在劳动关系，应承担举证不能的法律后果，同时，***一审中对**提交的双方的通话录音的真实性并无异议，该证据理应作为本案的定案依据，***在录音中明确陈述：“296万？你就说我把这个税金和公司的管理费交上之后，我一分钱不剩还得倒贴给你，是吧”，该内容与以上事实能够相互印证，足以证实***借用***公司资质的事实，一审对此予以认定并无不当，对***、***公司关于***在涉案工程中履行的系职务行为的主张，本院不予支持。***、***公司主张***与**签订涉案《施工承揽合同》未实际履行，**只是作为项目经理（带工人）参与了涉案工程，与其认可的对涉案工程已向**付款2461899元的事实自相矛盾，对其主张本院不予采信。对于涉案工程价款，***在与**的通话录音中已经明确认可应支付278万元，***并未提交证据证实其在通话中受到干扰，导致其意思表示不真实或不自由的情形，该录音应系***与**结算工程款的真实意思表示，一审对此予以认定并无不当。***、***公司对已向**付款2461899元并无异议，一审判决***支付**剩余工程款318101元符合法律规定。关于一审适用法律问题，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款明确规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因涉案工程施工发生在民法典施行前，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定作出判决并无不当。

综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10078元，由上诉人***、山东***装饰装潢有限公司各负担5039元。

本判决为终审判决。

审判员　　宋许科

审判员　　刘增凯

审判员　　张晓丹

二〇二一年八月六日

书记员　　李争艳