***、***等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏06民终219号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月18日生，住如皋市。

委托诉讼代理人：张亚泉，上海金显律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年3月3日生，住如皋市。

委托诉讼代理人：贲浩，江苏奔月律师事务所律师。

原审第三人：如皋市水利建筑安装工程有限公司，住所地如皋市如城镇福寿路145号。

法定代表人：马泽华，总经理。

委托诉讼代理人：王建国，男，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人如皋市水利建筑安装工程有限公司（以下简称水利建安公司）合伙合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院(2021)苏0682民初8384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，本案案由为合伙纠纷，各方对此均无异议,一审法院应当对合伙关系进行审理。一审法院应当审理合伙关系是否成立、合伙权利如何分配，但一审法院仅对***的主张是否成立进行审理。***提供了证据证明与***之间合伙承揽了案涉降水工程，***曾向***支付3万元，剩余工程款27万元均由***获得是否合理，应当由***举证；***认可现场施工是***，大部分设备也是***提供，该工程应当属于***独立完成，***之所以承认是合伙关系，是因为***在工程施工总出资4000元，以及***凭借其社会关系与水利建安公司沟通，才承认是合伙关系。***在庭审中提供的证据是虚假证据，***对***一审中提供的收款收据进行核实，开票公司的收款收据可以随意取得空白盖章收据、自己任意填写。***是因为***拒绝与***进行散伙而提起诉讼，***提供了电话录音，证明起诉的目的就是散伙，并对合伙利益进行分配。但一审法院没有对此进行审理认定。***提供的通话录音证明其要求对合伙承包的降水工程进行散伙结算时，***不同意结算的理由是***的另外工程要一起结算，该理由显然不能成立。***有权要求散伙，一审法院应当对此进行审理认定。***与***共同与水利建安公司签订降水合同是没有争议的，根据该合同以及***在现场施工的事实，应当认定双方存在合伙关系。如果合伙关系中对利润分配没有约定，可以按照出资比例分配或平均分配，关于***的出资，虽然***不予认可，但是***认可使用了***16台泵机，***出资了4000元，其他均是人工工资成本由工程款支付，所以应当均分利润。

***答辩称，***虚构事实前后矛盾。最初主张所有工程都是其个人承揽，要求将所有的工程款都支付给***，对***支付人员工资、购买配件材料的花费视而不见；之后又改口说双方是合伙关系，称***承担了几千元的成本，其余都是***支付。这种不诚信的行为应当予以制裁。双方之间不存在合伙关系，而是设备租赁及雇佣关系。***在承揽案涉降水工程中租用了***的16台泵机，已经支付了租赁费3万元，***为泵机所购买的辅助设施也被其占有拒绝归还；***还雇佣***在工地进行一些管理工作，但其在施工现场负责了一个多月时间，就自己承接了二期工程不再案涉工地继续管理了，***也已经向其支付了1万元的劳务费用。双方之间并没有其他关系。电话录音反映的是***认为***赚钱了，他当时也在现场干了一段时间，要求分利润给他，***的意思是二期工程你自己去承包的，你要不要分钱给我？既然你自己去承包的工程不分钱给我，为什么我承包的工程要分钱给你？所要表达的是这个意思。

水利建安公司答辩称，合同的签订是与***洽谈协商的，签订书面合同时***与***均到场，水利建安公司并不清楚其两人内部是什么关系，在工程施工过程中所有的进度款以及最后的结算均是***办理，包括开票，案涉工程已经结算清楚，支付完毕。

***向一审法院起诉请求：判令***给付工程款116485元及利息(以116485元为基数，自法院受理之日至实际给付之日止按银行同期贷款利率计付)，并承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实，2019年1月11日，***、***作为乙方与作为甲方的水利建安公司签订开沙岛新世纪码头改造工程排水沟分项降水工程承包合同一份。工程完工后，***从水利建安公司共取得工程款31万元(含税)。关于本案所涉合同，水利建安公司陈述该工程第一次是与***洽谈，合同签署时***、***同时来签署，在施工过程中，支付工程款时都是与***办理手续，合同履行结束后，水利建安公司与***办理了结算，并付完全款。

庭审中，***对于本案所涉工程开始陈述为独立完成，后陈述为是与***合伙，没有具体谈如何投资、如何分配、如何经营、没有书面协议，当时签合同时口头协议，付款要两个人都清楚，工程结束后没有结算；其诉讼请求116485元的计算方式是：总工程款30万元扣除***垫付的电箱费1055元、工具拉拔150元、水带120元、目布400元、电机耗材795元、真空泵的租赁费64800元(真空泵是我的，也算到成本里)、运费1200元；***垫付的12个电箱2520元、水管三通950元、电线1200元、工人工资60560元(30万-***垫付71400元-***垫付65230元=163370元，除以2为81685元，再加上***应得的真空泵租赁费64800元，合计146485元，减去其已经收取的3万元，为116485元)。

关于案涉工程，***陈述工程本身就是其独自承接，***只是签合同时去签了字，水利建安公司只认***进行核算付款、只认可***为合同的相对方。***与***之间从来没有谈过合伙的事情。***有16个空泵，***为承接工程向其租用了这些泵，并去购买了相应的管道以及电缆线等辅助设备，在施工完毕后***将所有的泵都拉走了，将***购买的东西也一并拉走，在这种情况下***依然支付了其3万元的租赁费用；***本来希望***帮其在现场负责，***也确实帮***找了工人，但***仅仅工作了一个月就自己新接了同类工程，***后来都是自己去现场管理，一个月的工资***也支付给了***，***不欠其任何费用。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中***主张***给付其工程款116485元及利息，不能成立。

首先，***虽与***共同在与水利建安公司的案涉合同上签名，但其本人亦陈述双方没有谈及如何投资、如何分配、如何经营，即事前没有谈及如何合伙。其次、水利建安公司就案涉工程是与***洽谈，后合同签署时***才与***同时来签名，施工中是与***办理手续，工程结束后与***办理工程款结算。第三，***未能提供证据证明***欠其工程款116485元的事实。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5350元，减半收取2675元，由***负担。

二审中***提交如皋市恒信五金工具商行盖章的空白收款收据，主张从该商行可以任意取得盖章的空白收款收据，一审中***提供的该商行的收款收据也是随意取得随意填写的虚假证据。***质证称，对于该收款收据的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法确认***如何获得这些盖章的空白收款收据，不能以其获得这些空白收款收据来否定***一审中提供的证据的真实性合法性。本院对***提供的空白盖章收款收据的真实性、合法性、关联性均不予认定。

本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

另查明，2021年5月15日的电话通话录音中，史和健称“什么时间坐下来把账顺一下”，***称“什么账？”并称“你那个二期不是也要和我分吗？那个账不也要和我算？”***称“这个帐不是你这样顺的，你把二期账盘好了再一起顺”，***称“这是不可能的事，二期你一分钱没有出”，***称“二期你必须要和我说，不和我顺，一期账我为什么要和你顺？”

还查明，***起诉状中称***没有参与工程施工、其独立完成施工，要求取得全部工程款30万元；2021年8月18日在通州区人民法院（后因管辖权移送本案一审法院审理）庭审中，***的特别授权代理人陈述“要求***承担对***工程款的侵占行为，是构成侵权”、“属于不当得利”、“不存在合伙、转包、分包合同关系”；本案一审庭审中又称与***是合伙关系，称签施工合同时两人有口头合伙协议。

本院认为，一审中***主张其与***之间存在合伙关系、两人合伙承揽了水利建安公司的降水工程，对该主张应由***承担举证责任，但其并未提供两人之间的书面合伙合同或两个以上无利害关系人的证言。***一审中提供的证据，一是书面降水工程承包合同，***和***均为合同的乙方，且均在合同签字，二是其与***的电话通话录音。但该两份证据不能证明双方之间存在合伙关系。个人之间形成合伙协议，双方至少应当对各自出资方式、比例或金额、共负盈亏作出约定，两人共同作为“乙方”在合同上签名，在***没有提供证据证明双方就出资和盈亏负担有过约定的情形下，不能作为双方之间形成合伙的证据，***解释因为雇佣***在施工现场管理、为接洽方便，所以让其亦在合同上签名具有合理性。至于电话录音，其中***并没有认可与***存在合伙关系，拒绝了***“顺账”（散伙结算）的要求。

本案一审中***主张与***之间存在个人合伙关系，要求散伙、分享利润，一审法院对其主张的“合伙”进行了审理，因其前后陈述矛盾、举证不充分，不能认定存在合伙关系，故不存在散伙、分享利润的基础，一审判决驳回其要求散伙、分享利润的诉讼请求，审理程序合法。

综上，***的上诉请求不能成立。一审查明基本事实清楚，处理正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月24日修正）第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2629元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　郭相领

审判员　杜太光

二〇二二年三月二十八日

书记员　魏仪雯