***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终4378号

上诉人（原审被告）：***,男，1971年10月5日生，住如皋市。

委托诉讼代理人：缪一强，江苏如一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月6日生，住如皋市。

委托诉讼代理人：陈银江，江苏百川通律师事务所律师。

原审被告：如皋市水利建筑安装工程有限公司，住所地如皋市如城街道福寿路145号（水利大楼内）。

法定代表人：马泽华，总经理。

委托诉讼代理人：谢跃东，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、如皋市水利建筑安装工程有限公司（以下简称水建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2021）苏0682民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判，改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：1.双方签订的合同约定“乙方付款前应当提供相应的正规发票”。***未提供相关的正规发票，致使双方无法确定最终应付款金额，不符合合同约定的付款条件。2.合同约定，***应当承担税金和管理费。一审法院对此不予采纳，判决结果显然错误。3.根据民法典的规定，***只能主张折价补偿，而不能主张支付工程款。一审判决给付工程款违反法律规定。

被上诉人***未答辩。

原审被告水建公司未发表意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决***、水建公司共同支付工程款262820元及逾期付款利息（该利息计算方法是：62000元从2016年3月1日起、95000元从2017年2月1日起、105820元从2018年3月1日起至实际给付之日止按银行同期同类贷款利率的150%计算，暂计算至2021年1月4日为67497元）；2.诉讼费用由***、水建公司承担。

一审法院查明事实如下：2015年7月22日，如皋市江安镇人民政府（以下简称江安镇政府）作为招标人发布《如皋市江安镇2015年农村公路提档升级工程招标公告》，载明：江苏骏通建设项目管理咨询有限公司受招标人委托具体负责该项目的招标事宜；招标项目包括3标团黄线东段；投标保证金为10000元/投标单位；投标文件递交截止时间及开标时间为2015年8月12日9时；资料费200元/投标单位。

2015年8月11日，水建公司向如皋市公共资源交易中心缴纳保证金10000元。2019年2月16日，该保证金退回水建公司。

2015年8月12日，江苏骏通建设项目管理咨询有限公司向水建公司开具一份金额为200元文件费的收据。

同日，水建公司向江安镇政府提交一份《投标函》，载明水建公司就如皋市江安镇2015年农村公路提档升级工程3标团黄线东段（规模25680.6平方米）投标报价为76.81元/平方米。

2015年8月28日，江安镇政府作为发包人与水建公司作为承包人签订一份《如皋市农村公路提档升级道路工程施工合同（三标：团黄线东段）》，约定：一、工程概况：工程名称为如皋市江安镇2015年农村公路提档升级工程三标；工程地点在如皋市江安镇；工程承包范围为团黄线东段。二、工期：2015年9月5日开工，2015年11月25日竣工。实际开工日期以业主开工报告日期为准，工程实际施工工期80日历天。三、质量标准:本工程量等级要求必须达到合格，工程质量缺陷期为两年。五、工程结算价格及付款方式：（1）合同价格：1972526元。（2）决算时不调整单价，只调整工程量。（3）中标人提供的履约担保金额为中标价的10%，其中：工期保证金5%（待工程竣工验收合格且工期按施工合同约定完成后无息退还），质量保证金5%（待工程缺陷责任期满后，验收无质量问题后无息退还）。（4）工程付款方式：工程竣工验收合格后方可进行决算，工程验收不合格发包人不支付工程款，具体付款时间：2015年年底付合同总价的40%，2016年年底付合同总价的30%，余款2017年年底且审计后付清。工程款应在发包方当地开票结算。六、项目经理为丁海瑞。该施工合同上加盖了如皋市公共资源交易管理办公室合同备案章。

2015年9月14日，水建公司向如皋市公共资源交易中心缴纳建设工程交易中心（有形建筑市场）收费3465元，备注为“如皋市江安镇2015年农村公路提档升级工程3标（197万元）”。

2015年10月9日，***作为甲方与***作为乙方签订一份《如皋市江安镇2015年农村公路提档升级工程施工内部承包合同》，约定：工程名称为如皋市江安镇2015年农村公路提档升级工程；工程地点在；工程内容为团黄线东段。第四条、承包经费及付款方式：1、乙方承包单价：76.81元/㎡(按乙方实际完成的面积计算)，单价包含：用于该工程的投标费、进退场费、所有人工费用、材料费、机械费、水电费、税收、公司按规定收取该工程的费用、临时设施、安全文明施工费、协调、保险等用于该工程的一切费用，另外乙方需交甲方工程总价的/%，如有工程量变更，按实际情况作相应增减。2、付款方式：工程竣工经各级有关部门验收合格后按上级拨付的工程款比例同比支付。第五条、工程质量、工期要求：1、质量要求：工程必须按照业主下发的图纸要求及相关规范进行施工。全部工程必须验收合格。第七条、（8）乙方负责承办用于该工程的所有费用及上交甲方的费用。（9）乙方付款前需提供相应的正规发票。

2016年1月21日，案涉工程竣工验收，工程验收单载明的验收结论为工程总价1901065元。

同日，名称为《2015年团黄线东段工程验收（3标）》单据载明：一、江曲线至六团卫生室东S弯928.9m、宽6m，S弯向东至团结东桥859.4m、宽5.5m，江曲线至老江安大桥886.9m、宽6m，老江安大桥至黄庄桥1487.5m、宽5.5m，①5.27㎡，②262.4㎡，③3㎡，④23.65㎡，⑤82㎡，⑥10㎡，⑦2.7㎡，⑧10.53㎡，共计24201.7㎡，造价：24201.7㎡×76.81元/㎡=185.8932万元。二、沿线接线接口部分：共计648.2㎡，造价：648.2×65元/㎡=4.2133万元。三、工程总价：190.1065万元。

2018年2月2日，江苏天鸣工程造价咨询有限公司（以下简称天鸣公司）受如皋市固定资产投资审核中心委托作出关于如皋市江安镇2015年农村公路提档升级工程三标的《工程造价咨询报告书》，其中《如皋市江安镇2015年农村公路提档升级工程三标段结算汇总表》载明：一、原投标合同有单价部分金额为1858932.96元，备注“依据招投标文件（商务标）和工程量签证单”；二、业主签证认价部分43792.53元，备注“工程量签证单”；三、扣除未按图施工的工程费用45244.73元；四、小计1857480.76元；五、扣除建设单位计算偏差1660.49元；工程造价合计1855820.27元。其中《原投标合同有单价部分》认定工程量为24201.705平方米；《业主签证认价部分》认定工程量为673.75平方米，单价为65元/平方米。

2018年2月11日，如皋市固定资产投资审核中心向江安镇政府作出《如皋市江安镇2015年农村公路提档升级三标（团黄线东段）工程项目结算审核结果的备案函》，载明核定工程结算为1855820元。

一审法院另查明，如皋市江安镇工程办出具的团黄线东段镇区工程台账载明：项目名称为团黄线东段；建筑单位为水建公司；施工老板为***；合同价为1972526元；竣工决算价为1901065元；审计价为1855820元;镇级应付价为1855820元。镇级付款情况：2016年2月23日，开票金额800000元，实际付款金额780000元；2017年1月25日，开票金额为650000元，实际付款金额570000元；2018年2月24日，开票金额为405820元，实际付款金额505820元。双方均确认上述款项均已由江安镇政府支付给水建公司。

***已付工程款为1593000元（2016年2月5日付款718000元；2017年1月26日付款分别为375000元、100000元；2018年2月14日付款340000元；2018年2月15日付款60000元）。

一审法院还查明，水建公司曾出具一份授权委托书给***，载明：“如皋市审计局：为配合你局对我公司承建的团黄线东段（工程名称）工程进行结算审计，……，兹委派***（……）全权代表本单位办理结算审计中的签字事宜等相关手续。相关法律责任皆由本单位承担。”***与水建公司于2013年1月14日签订一份自2013年1月1日起的无固定期限劳动合同。根据如皋市社会保险基金管理中心出具的企业基本养老保险缴费基数明细表，水建公司在2015年1月至2020年4月期间为***缴纳了养老保险。

2014年3月，水建公司作出一份《如皋市水利建筑安装工程有限公司经营管理实施细则》，其中载明：公司拟投标的工程，可在公司内部实行公开招（议）标，通过竞争择优产生项目经理，该项目经理自始至终参加编标、投标、开标活动。若工程中标后，即由该项目经理负责施工。公司已投标中标或未经投标承接的工程，可在公司内部实行公开招（议）标，通过竞争择优产生项目经理。承包方式可采取项目经理个人承包或项目经理部集体承包，完成各项承包指标后，盈利自主分配，亏损自己全部承担；也可实行项目经理部责任制，完成各项承包指标后，盈利分成，亏损同赔。由公司安技部根据各项工程施工需要，将职工（担任项目经理的除外）分配给相应的项目经理（部），项目经理（部）应无条件接受。

2020年1月14日，***以***、水建公司为被告诉至法院【案号：（2020）苏0682民初881号】。该案审理中，水建公司陈述江安镇政府支付给水建公司的工程款，已经按照公司管理细则，参照江安镇政府支付的款项，将应付给***的款项均已支付给***，且多付了。2020年12月30日，***向法院申请撤诉，法院于同日作出（2020）苏0682民初881号之一民事裁定，裁定准许***撤诉。

一审法院认为，水建公司作为承包方将案涉工程通过内部承包方式交由其公司职工***实施，双方虽未签订书面的内部承包合同，但水利公司和***均予以确认，法院予以认定。水利公司和***之间的内部承包行为属企业内部的生产经营模式，并不违反法律规定，应属合法有效。***主张双方系挂靠关系，未能举证证实，法院不予采信。***在内部承包案涉工程后将案涉工程转包给没有建筑工程施工资质的***，双方于2015年10月9日签订的《如皋市江安镇2015年农村公路提档升级工程施工内部承包合同》因违反相关法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。但案涉工程已经竣工验收合格，***有权依照法律规定和合同约定主张权利。

关于***施工的工程造价，其与***签订的合同约定为固定单价结算，即按照施工面积单价为76.81元/平方米，水利公司和***均确认案涉工程由***投入资金并组织人力、物力进行施工，根据天鸣公司受如皋市固定资产投资审核中心委托就案涉工程作出的《工程造价咨询报告书》，有报价的部分施工面积为24201.705平方米，无报价的施工面积为673.75平方米，合计24875.455平方米，扣除《工程造价咨询报告书》确认的未按图施工部分造价45244.73元。***主张其已完工程造价为1855820元，法院予以认定。双方一致确认***已付工程款1593000元，则***作为与***签订合同的转包人，结欠***工程款262820元。***与***签订的内部承包合同约定“单价包含：用于该工程的投标费、进退场费、所有人工费用、材料费、机械费、水电费、税收、公司按规定收取该工程的费用、临时设施、安全文明施工费、协调、保险等用于该工程的一切费用”，水建公司就案涉工程投标支付了文件费200元、向如皋市公共资源交易中心缴纳建设工程交易中心交费3465元，该两项费用系为案涉工程所支出，应由***负担，则***还应支付工程款259155元。***、水建公司辩称应当扣除税金和管理费、公司按规定收取该工程的费用等，没有事实和法律依据，法院不予采纳。

关于***主张的利息，江安镇政府分别于2016年2月23日、2017年1月25日、2018年2月24日支付工程款780000元、570000元、505820元，***分别于2016年2月5日、2017年1月26日、2018年2月14日、2月15日收到工程款718000元、475000元、340000元、60000元，***与***签订的合同约定“工程竣工经各级有关部门验收合格后按上级拨付的工程款比例同比支付”，但未明确约定付款期限，则法院认定***支付***自2020年1月14日起至实际给付之日止以259155元为本金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。基于前述认定的***与水建公司形成的内部承包合同关系有效，则***主张水建公司承担共同责任，依据不足，法院不予支持。

据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、***给付***工程款259155元。二、***给付***自2020年1月14日起至实际给付之日止以259155元为本金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。上述一、二项于判决生效后立即履行。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6255元，由***负担844元；由***负担5411元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，***将道路工程转包没有施工资质的***，违反法律的强制性规定，所签订的合同无效。因工程经竣工验收合格，***可依主张工程款。因本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律和司法解释。一审法院适用合同法及同期司法解释合法有据。***上诉称应适用民法典相关折价补偿的规定，于法无据，本院难以采纳。案涉合同中约定“乙方付款前应当提供相应的正规发票”，***主张***提供成本发票，无合同和法律依据。***为***的合同相对人，***从***处收取工程款，应向***依法提供正式的建筑业发票。***应先履行。***在一审已对此提出抗辩，一审法院未予理涉，与合同约定的付款条件不符，本院予以纠正。在***履行提供发票义务后，***应支付剩余工程价款。为减轻当事人讼累，本院一并处理。因***享有履行抗辩权，无须支付工程价款利息。***要求***承担水建公司的税金、管理费等，缺乏明确合同依据，本院难以支持。合同约定***支付给***的管理费，从合同文本上看应是划斜杠去除，而非管理费为1%。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销如皋市人民法院（2021）苏0682民初29号民事判决。

二、***在***提供正式建筑业发票后支付***工程款259155元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6255元,二审案件受理费6255元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　艳

审判员　季建波

审判员　胡　皓

二〇二一年十二月二十二日

书记员　汤婷婷