某某、安徽天艺工程建设有限公司合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖07民终122号 上诉人(原审原告）：***，男，1957年12月28日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：***，安徽奥成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽奥成律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：安徽天艺工程建设有限公司，住所地安徽省铜陵市大桥经济开发区私营工业园内。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽铜鼎律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人安徽天艺工程建设有限公司(以下简称天艺公司)合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院(2019)皖0711民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月20日公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人***、***，天艺公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审全部诉讼请求。事实与理由：1.天艺公司负有向***支付管理费的义务。***与天艺公司系合作关系，项目负责人由双方选定，根据双方与项目负责人签订的《内部承包合同》的约定，每个工程项目明确了管理费的提取比例，“铜陵有色电厂土建工程”管理费提取比例为10.5%，“铜陵有色电厂保温工程”管理费提取比例为20%，“淮圩工程”管理费提取比例为8.5%，“甘肃敦煌工程”和“三峡沽源工程”的项目负责人***自愿提取5%的管理费给***。省电建二公司的工程款直接支付给天艺公司后，天艺公司有义务按照比例先行扣除管理费，再支付给项目负责人。2.从天艺公司提交的证据和**来看，天艺公司实际上也已经履行了管理费的支付，对支付管理费的义务是认可的。3.根据协议的约定，每次省电建二公司工程款到账后3日内同比例提取管理费，双方没有约定需待全部工程结算完毕后主张管理费，管理费的计取基数与五个项目是否全部结算完毕没有直接关系。根据“2012年协议”的约定和录音证据，可以确认天艺公司仅就合作的工程项目提取0.5%的管理费，***也无需证明天艺公司支付的1864696.7元的构成明细。 天艺公司二审答辩称，根据“2013年协议”的约定，***必须监督项目部的安全生产和财务管理，每月向天艺公司申报财务报表，提供工程验收资料，但***没有履行上述义务，致使项目部管理混乱，拖欠农民工工资和材料费用，整个工程无法结算。为了保证工程质量，天艺公司将收到的工程款全额用于支付项目部的正常开支，没有向项目部收取管理费。天艺公司工程费用超支和管理费未能收取的主要原因是由于***违约所致。天艺公司向***支付管理费的前提是其收取了管理费用，然后按照双方协商的比例进行分配。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***一审诉讼请求：判令天艺公司支付管理费3592970.50元及逾期付款违约金（自起诉之日起，按日千分之一的标准计算至款清之日止）。 一审法院查明事实：2012年10月15日，***与天艺公司签订协议一份（简称“2012年协议”）。协议就由***协调联系并由天艺公司承建的铜陵有色电厂的相关工程事宜，约定由天艺公司提取工程总额0.5%的管理费，***承担所接工程的相关费用，其余工程款由***按天艺公司与其项目部所签订协议支付。当日，***代表天艺公司与电建项目部负责人**就“铜陵有色电厂土建工程”签订《安徽天艺工程建设有限公司工程内部承包合同》一份，约定天艺公司以省电建二公司认可的总工程造价按10.5%提取管理费用（包括电建二公司与天艺公司的管理费），按省电建二公司支付的工程款同比例扣除等相关事宜。2013年6月3日，***与天艺公司又签订一份协议(简称“2013年协议”)，约定天艺公司聘任***为公司总经理，负责***自己在外承接的工程管理；双方协商后将工程承包给项目负责人，项目负责人由双方择优而定；所收取的管理费由双方协商后再按补充协议执行。***分别于2013年7月11日和9月28日代表天艺公司与“淮南平圩工程”项目部负责人***，“铜陵有色电厂保温工程”项目部负责人***、***签订《安徽天艺工程建设有限公司工程内部承包合同》。“三峡沽源工程”和“甘肃敦煌工程”也由***承包施工，但未与天艺公司签订内部承包合同。上述协议签订后，***代表天艺公司陆续就“铜陵有色电厂土建工程”、“铜陵有色电厂保温工程”、“淮南平圩工程”、“甘肃敦煌工程”、“三峡沽源工程”与中国能源建设集团安徽电力建设第二工程公司（简称“省电建二公司”）签订《建设工程施工合同》，上述工程分别由各项目负责人实际承包施工完成。五个工程项目合同总价款为80011652元，天艺公司实际收到省电建二公司工程款为48192044.45元，天艺公司共支付给***1864696.7元，省电建二公司尚有部分工程款未支付。另，***于2017年就其与天艺公司之间的管理费纠纷事宜向铜陵市郊区人民法院提起诉讼，后经铜陵市郊区人民法院（2017）皖0711民初625号和铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终854号案件，判决驳回了***的诉讼请求。 一审法院认为，***与天艺公司虽在“2012年协议”中就管理费事宜进行了约定，但“2013年协议”明确约定“所收取的管理费由甲乙双方协商后再按补充协议执行”，后双方当事人未就管理费的分配事宜再签订补充协议，且***提供的录音资料证明双方关于案涉五个工程的管理费分配问题没有达成最终协议。双方当事人共合作承建了五个工程项目，“2012年协议”仅就铜陵有色电厂的相关工程约定天艺公司提取0.5%的管理费，未就天艺公司在其它四个工程项目中提取管理费的比例达成一致；案涉五个工程项目只签订了三份内部承包合同，另两个工程的管理费提取比例没有约定。故***不能按“2012年协议”确定天艺公司在案涉五个工程项目中的管理费提取比例，也就无法确认***的管理费提取比例。目前只有“铜陵有色电厂土建工程”办理了结算，其它工程项目没有结算完毕，省电建二公司尚欠天艺公司工程款数额也无法确认。根据***、天艺公司及项目部之间的约定，项目部是管理费的直接支付主体。只有在项目部已经按照约定支付了管理费或者天艺公司已实际收取了管理费的情况下，天艺公司才负有向***支付管理费的义务。现在不能确定天艺公司是否收取管理费的情况下，***直接按合同总价款作为管理费的计取基数要求天艺公司支付管理费的主张不能成立。***提交的天艺公司付款明细是其单方制作，不能证明天艺公司实际支付的管理费的具体明细。综上，***要求天艺公司支付剩余管理费的前提条件应是双方已就管理费的分配比例协商一致且天艺公司已实际收取了相应管理费。故***要求天艺公司给付3592970.5元管理费的诉讼请求，证据不足，不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费35544元，由***负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，举证质证意见同于一审。 本院认证意见同于一审，对一审查明的事实予以认定。 本案二审争议的焦点，***请求天艺公司支付工程管理费的条件是否成就。 本院认为，当事人在履行合同过程中应当遵循权利和义务相一致原则。根据“2012年协议”和“2013年协议”的约定，***利用天艺公司施工资质，将其联系、承接的建设工程挂靠在天艺公司名下，再共同指定项目负责人具体组织施工，并各自承担一定的管理职责，按照一定比例分享从项目部提取的管理费用，诚如***上诉所称，相对于工程发包方省电建二公司和实际施工人，***与天艺公司系内部合作关系。***诉请合作相对方天艺公司向其支付工程管理费能否得到支持，取决于天艺公司是否从项目部提取了相应的工程管理费，或者天艺公司未能提取管理费是否存在违约情形。天艺公司收到省电建二公司案涉项目工程款48192044.45元后，已付项目部工程款46760328.29元，代项目部垫付材料及人工费1480512元、代项目部垫付税金657708.84元，代项目部归还***借款(含管理费)1864696.7元，天艺公司截至目前至少为案涉项目净支出257余万元，即天艺公司未能从项目部提取管理费。天艺公司上述支出有的是基于工程建设的需要，有的系法律、法规的强制性规定，有的是为了履行生效法律文书，均为必要合理开支。***在天艺公司挂名总经理一职，同样负有监督项目部安全生产和财务管理职责，现其在案涉工程款明显入不敷出的情形下要求天艺公司先行扣留管理费不得用于项目建设，显然不符合建筑行业的惯例。综上，天艺公司未能从案涉项目取得工程管理费，且不存在违约情形。***作为案涉项目的合作方，应当认识到建设工程施工项目存在经营亏损的风险，且双方并未约定在经营亏损的情形下***仍然享有提取管理费的权利，故其请求天艺公司支付工程管理费没有事实和法律依据。***可待天艺公司与省电建二公司结清工程款后，再与项目部进行核算，如其内部合作双方取得了工程管理费再另行主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35544元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　赵　萍 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年三月二十四日 法官助理*** 书记员** 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；