潍坊嘉汇房地产开发有限公司、潍坊鸿达建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民再69号

再审申请人（一审被告、反诉原告，上诉人）：潍坊嘉汇房地产开发有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区新华路2112号1号楼A1301。

法定代表人：邹鲁敏，董事长。

委托诉讼代理人：张延斌，山东致允律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨斌，山东通德律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：潍坊鸿达建筑安装工程有限公司，住所地山东省潍坊市寒亭区泰祥街5618号滨城基金大厦1502室。

法定代表人：吴建君，董事长。

委托诉讼代理人：朱海超，山东大韵律师事务所律师。

再审申请人潍坊嘉汇房地产开发有限公司（简称嘉汇公司）因与被申请人潍坊鸿达建筑安装工程有限公司（简称鸿达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）鲁07民终524号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2022年3月21日作出（2022）鲁民申1034号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人嘉汇公司委托诉讼代理人张延斌、杨斌，被申请人鸿达公司委托诉讼代理人朱海超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

嘉汇公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。1.在二审审理过程中，承办法官通知被申请人方李玉茂到庭说明案涉350万的具体情况，但在开庭当时李玉茂未到庭，因此二审判决认为暂时难以认定是否为李玉茂借支的工程款，并因此让申请人另行主张。但对于该350万元，原本就是双方诉辩的内容，应在本案中进行处理，本案二审判决作出后，李玉茂于2021年7月23日向法院提交了《关于350万元情况的说明》一份作为新证据。在该《关于350万元情况的说明》中，李玉茂认可该350万元是其借支的工程款，用于案涉工程施工过程中的人工、材料、水、电费等费用。2.2021年7月23日，二审法官询问了李玉茂，并制作了调查笔录，属于新证据。在该笔录中，李玉茂认可被申请人处分四次领取工程款350万元，认可其前期对账时出具证明的真实性，认可350万元系工程款。3.李玉茂为案涉工程施工负责人，涉案建设工程施工合同由李玉茂代表施工单位签订，为合同约定的委托代理人，组织现场施工等均由李玉茂负责，且2015年5月15日被申请人的工程款付款对账明细亦由李玉茂、李玲经办，该明细中的12750027元也是由李玉茂领取现金、支票或申请人通过银行转款至李玉茂或李玲账户。因此，李玉茂、李玲收取工程款系职务行为，能够代表被申请人，其责任和后果均应由被申请人承担。上述新证据足以证明案涉350万元为申请人支付的工程款，原判决未予认定，确有错误。（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.在案证据相互印证，能够证明被申请人代理人李玉茂、李玲收取申请人工程款350万元的事实。被申请人工程款付款对账明细作出后几日内，申请人与李玉茂又对通过申请人法定代表人邹鲁敏银行账户支付给被申请人的工程款进行核对，李玉茂为此出具其签字的证明一份，内容为“嘉汇花溪地项目工程，2015年5月15日对帐时遗漏另外已借支工程款350万元。分别为：2012年6月4日收到200万元，其中182万通过邹志刚刚账户转账，18万元为现金；2013年4月25日50万元，其中48.5万元通过邹鲁敏账户转账，1.5万元为现金；2013年5月17日50万元，其中48.5万元通过邹鲁敏账户转账，1.5万元为现金；2014年1月27日50万元，其中45.5万元通过邹鲁敏账户转账我方会计李玲账户，4.5万元为现金。特此确认。”上述李玉茂出具的证明与申请人提交的借款凭证、借据、邹志刚和邹鲁敏银行交易记录，以及尹北京与李玉茂电话录音相互印证，能够证明李玉茂、李玲还收取了申请人工程款350万元。2.在案证据能够证明案涉350万元为被申请人方收取的系工程款。李玉茂在领取该350万元时出具的借款凭证、借据上均注明有关款项系用于工程，且在李玉茂出具的证明上也明确写明为借支工程款，在与尹北京通话录音、向中院出具的关于350万元情况的说明及中院制作的笔录中，李玉茂再次明确该350万元为工程款，上述证据相互印证，能够证明该350万元确系申请人支付的工程款。3.对账明细中已确认款项，李玉茂的350万元借据中均注明工程款，除少量现金外均有银行转账记录。证明二者在借据格式、填写方式、交易习惯等方面都是一致的，没有理由将之前的付款认定为工程款，而将本案涉及的350万元认定为其它款项，应作出一致认定，即应当认定为工程款。4.原审中申请人提交的证据足以认定该350万元属于工程款，且足以认定申请人已经超付工程款2697308.59元，申请人无需再另行向被申请人另付工程款及利息，无需承担诉讼费用。原审判决认定申请人还欠付工程款，基本事实缺乏证据证明。（三）原判决适用法律确有错误。李玉茂是被申请人作为施工方的负责人，能够代表被申请人。在申请人已经举证证明案涉350万元属于工程款的情况下，被申请人对此予以否认，应当承担举证证明责任。被申请人在本案中未提供任何证据证明案涉350万元不是工程款，应承担举证不能的不利后果。原审判决分配举证责任不当，法律适用确有错误。

鸿达公司辩称，一、嘉汇公司主张的350万元系李玉茂个人借款，并非支付的涉案工程款。1、李玉茂在中院所做的调查笔录中陈述350万元是工程款完全系虚假陈述，完全是为了逃避其偿还借款的责任。首先，该借款350万元均发生在答辩人与嘉汇公司双方2015年5月15日就已付工程款对账之前，嘉汇公司在双方就涉案工程已付的工程款进行对账时不可能遗漏已付款项，正是因为该350万元系李玉茂个人借款并非工程款才没有记录到对账单中。其次，嘉汇公司提交的转账记录均备注为借款，且200万元的借款凭证中约定了借款日期及到期日期，借款用途处的“工程款”明显是人为事后添加的。李玉茂在中院的调查笔录及其出具的证明中均陈述分别倒扣利息18万元、1.5万元、1.5万元、4.5万元的事实。支付工程款不可能存在约定还款日期及支付利息的问题，该350万元非常明确属于李玉茂的个人借款。2、嘉汇公司于原审判决生效后，以350万元系支付的工程款为由另案起诉至寒亭区人民法院，要求鸿达公司返还工程款350万元及利息，寒亭区人民法院经开庭审理后判决驳回了嘉汇公司的诉讼请求。后嘉汇公司上诉至贵院，但嘉汇公司未依法缴纳二审案件受理，贵院作出民事裁定书，裁定按嘉汇公司自动撤回上诉处理。嘉汇公司撤回上诉后，一审判决书现已生效，嘉汇公司撤回上诉视为其认可一审判决结果，嘉汇公司现仍主张350万元系工程款无任何事实与法律依据。

二、原审判决认定涉案工程按照2011年签订的合同约定的根据1996年定额出的审计值进行结算，属于认定事实错误，本案应当一并进行审理。1、答辩人与嘉汇公司于2011年签订的合同未经招投标且并未备案，双方于2013年签订的《建设工程施工合同》经过招投标并进行了备案。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，双方另行签订的合同与经过备案的中标合同不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据；2、即使原审法院认定两份合同均为无效合同，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条第一款之规定，在两份合同均无效的情况下，应按照双方实际履行的合同结算建设工程价款。本案虽双方于2011年签订了合同，但双方并未按该合同履行，实际履行的为2013年备案合同，理由如下：（1）在供材问题的约定上，2011年的合同第28条第一款约定原则上工程所用材料均由承包人采购，而在实际履行中双方依据的是2013年备案合同第27条约定由发包方提供了钢材。并且双方也并未按照2011年的合同约定的工程款结算方式进行拨款；（2）通过2014年7月6日双方签订的《解除合同协议书》内容来看，双方解除的为2013年备案合同；（3）嘉汇公司提交的竣工验收备案表，1-5#号的开工日期均为2013年5月26日，其施工许可证号也与2013年备案合同相一致；（4）在嘉汇公司诉答辩人（2017）鲁0703民初1831号一案的起诉状中，嘉汇公司明确自认“根据双方2013年5月31日签订的建设工程施工合同，原告“嘉汇·花溪地一期项目1#商业楼、1#2#商住楼、3#6#住宅楼”工程由被告负责施工。”说明双方实际履行的为2013年备案合同。综上所述，双方实际履行的为2013年签订的备案合同，原审认定双方实际履行的2011年合同，属于认定事实不清。3、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条第二款之规定，实际履行的合同难以确定的，应按照最后签订的合同结算建设工程价款。本案2011年的合同签订在前，2013年备案合同签订在后。因此，不论是按照实际履行合同结算建设工程价款还是按照最后签订的合同结算建设工程价款都应以2013年备案合同约定的结算工程价款（按照03定额作出的审计结果）作为结算工程款的依据。请求依法驳回嘉汇公司的再审请求，改判按照2013年备案合同约定的根据2003年定额作出的审计值作为双方结算工程款的依据。

鸿达公司向一审法院起诉请求：1.依法判令嘉汇公司支付工程款10716812.12元及利息（利息自2014年8月20日以10716812.12为基数，按同期银行同期贷款利率计算至实际付清日止）；2.鉴定费410000元、案件受理费、保全费由嘉汇公司承担。

嘉汇公司向一审法院提出反诉请求：1、判令鸿达公司返还多付工程款216万元；2、判令鸿达公司赔偿损失200万元；3、鸿达公司承担所有反诉费用。

一审法院认定事实：2011年8月20日，鸿达公司与嘉汇公司签订《建设工程施工合同》一份（以下简称2011年合同），嘉汇公司作为发包人，将涉案工程承包给鸿达公司施工，该合同落款处由鸿达公司与嘉汇公司加盖公章，由双方委托代理人及嘉汇公司法定代表人签字，其中，鸿达公司的委托代理人为李玉茂。“第一部分协议书：工程名称：嘉汇花溪地一期工程；工程内容：1＃商业楼、住宅1＃-6＃楼；资金来源：自筹；承包范围：施工图范围内土建、安装工程（门窗、地暖、消防、电梯、楼梯扶手、外墙保温工程等除外）；开竣工日期：1＃商业楼（1-12轴）为2011年8月24号开工，2011年12月31日竣工；住宅1-4＃楼为2011年8月29日开工，2012年7月30日竣工；住宅5-6＃楼为2011年10月22日开工，2012年9月10日竣工；合同价款：暂定，按实结算。第三部分专用条款：7：项目经理：高飞；23.2（2）：采用可调价格合同，合同价款调整方法：以图纸、设计变更、签证为依据，按实结算，结算办法详见补充条款、第一条；26.1：发包方自购钢材，割算工程款按以下方式支付：工程款＝暂定单价×建筑面积×拨付比例-甲方代购材料款；26.3.8：如未出现工程质量问题，在竣工验收合格后二年内支付保修金的80%（无息），满五年后无质量问题返还全部保修金（无息）；26.4：如有甲供材，应在进度付款中扣除；47.1：本工程结算执行1996年《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》；47.3：本工程所需土建装饰可调差材料及安装主材料价格须经发包人认可后方可进入割算、结算调差。无论发包人供材或承包人自购材，进入工程取费后，一律不得再计取检测费、检验费或其他任何费用，如发生该项费用，由承包人承担；47.14：本工程产生的所有建筑垃圾、生活垃圾应由承包人负责无偿清运至施工现场内发包人指定位置；47.24：本工程所缴纳的安全文明措施费、劳务工资保证金、养老保证金、散装水泥保证金、新型墙体材料使用保证金等在返还后按发包人拨付同等数额工程款处理。附件3工程质量保修书：保修金为施工合同价款的5%，保修期除屋面防水工程为五年外，其余为二年；关于返还，见本合同条款、第26条。”该合同签订后，鸿达公司按照上述约定进行了施工。施工过程中，鸿达公司与嘉汇公司补办了招投标程序。2013年5月31日，鸿达公司作为中标人与嘉汇公司另行签订一份《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），并将该合同进行备案。该合同约定：发包人被告将位于寒亭区××街××路××期××＃××楼××＃××＃商住楼××＃××＃住宅楼承包给承包人原告施工，工程立项审批文号：潍发改投资［2013］98号，资金来源：自筹，承包范围：施工图纸范围内土建、安装工程，开工日期2013.5.26，竣工日期2014.3.22，合同价款32505620.51元，最后加盖原被告的公章及各自法定代表人的印章。项目经理：马晓晓，工程师。合同价款与支付：采用可调整价格合同，合同价款调整方法：执行2003年版《山东省建筑安装工程消耗量》。双方约定的工程款支付订单方式和时间：安装实际进度割算的80%拨付工程款，全体封顶后拨至总造价的85%，竣工验收合格后付至总造价的90%，审计定案后三个月付至95%，其余5%作为质量保证金。土建工程为2年，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。环境保护费、文明施工费、临时设施费等执行潍建发［2007］15号文。

鸿达公司实际施工了合同约定的1#商业楼、1#商住楼、2#商住楼、3#住宅楼、4#住宅楼及5#住宅楼主体工程。其中，5#住宅楼主体工程已交付给嘉汇公司，其余工程于2014年8月19日竣工验收。2015年5月15日，经双方对账，形成《潍坊鸿达建筑安装工程有限公司（李玉茂）工程款付款对账明细表》一份，上载明“综上潍坊嘉汇房地产开发有限公司共付给潍坊鸿达建筑安装工程有限公司李玉茂工程款12，750，027元”，落款处中加盖鸿达公司、嘉汇公司公章，李玲、李玉茂在鸿达公司处签字。

另查明，嘉汇公司供应了钢材共计3471217.60元（含税价）；并缴纳了安全措施费550000元（其中2012年1月18日返还175000元并作为工程款支付鸿达公司，2013年4月8日返还100000元并作为工程款支付鸿达公司）、农民工保证金457285元（2013年1月17日返还20万元并作为工程款支付鸿达公司）、养老保障金845146元、散装水泥专项资金53964元、新型墙材基金269821元，鸿达公司已支取的475000元包含在12750027元中，鸿达公司后又于2019年8月支取养老保证金466655元。

本案在审理过程中，鸿达公司申请对其施工的涉案工程（未含传达室）进行造价鉴定。经鉴定，山东金诺工程咨询有限公司出具审计报告如下：按1996定额标准，涉案工程审计值为19624412.94元；按2003定额标准，涉案工程审计值为24668268.72元。鸿达公司支付鉴定费410000元。

本院（2019）鲁07民终6302号民事判决维持了一审法院（2017）鲁0703民初1831号民事判决。

一审法院认为，关于本诉部分。一、关于嘉汇公司欠付工程款的数额应如何计算的问题。一审法院（2017）鲁0703民初1831号民事判决书和潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终6302号民事判决书中已认定以上两份合同无效，两份合同无效就意味着法律对两份合同均给予了否定性评价，无效的合同效力等级相同，不涉及那份合同更优先的问题。因此综合考虑本案情况，可按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错分担因合同无效所造成的损失。本案中该损失即为两份合同中约定的96年定额与03年定额之间的差价5043855.78元（24668268.72元-19624412.94元）。嘉汇公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标应负主要责任，鸿达公司作为具有相关资质的专业施工单位，对于招投标法等法律相关规定也应熟知，因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，综合分析本案情况以按8：2分担损失较为恰当，因此总工程款数额应认定为23659497.56元（19624412.94元+5043855.78元×80%）。

二、关于2015年5月15日鸿达公司（李玉茂）工程款付款对账明细表如何认定的问题。该对账明细表中有对账人的签字并加盖双方的公章，予以采纳；即鸿达公司从嘉汇公司支取工程款为12750027元。鸿达公司辩称嘉汇公司实际仅支付了工程款10665027元，并提供了由李玉茂签字的利息收到条33份，主张应剔除2085000元的利息；但该宗证据不能推翻由鸿达公司与嘉汇公司签字盖章的对账单，且嘉汇公司也不认可，故对嘉汇公司的此辩解理由，不予采信。

三、关于钢材款及税款如何认定的问题。2011年合同约定：原则上，工程所用材料均由承包人采购。2013年合同约定：发包人供应材料设备的结算方法：按实进场数量100%从中扣除，其他允许找差价材料甲乙双方定质定价，以签证价格为依据，据实结算。此项参照2013年合同约定，鉴于鸿达公司认可嘉汇公司提供钢材款为3471217.60元，故该3471217.60元应从工程款中予以扣除。关于3.48%的税金部分，因嘉汇公司提供钢材款时已交税，山东金诺工程咨询有限公司审计数值中又将此部分税金计入工程总造价，故对嘉汇公司提出的税金120798.37元（3471217.60元x3.48%）应从工程款中扣除的主张，予以支持。

四、关于安全措施费、养老保障金、散装水泥专项资金、新型墙体材料使用保证金、农民工保证金等未支取部分是否视为工程款扣除。本案中安全措施费已返还275000元并作为工程款支付鸿达公司，农民工保证金已返还200000元并作为工程款支付鸿达公司，以上款项均包含在2015年对账单数额中。2019年鸿达公司又支取养老保障金466655元。据了解及有关规定，以上费用需鸿达公司、嘉汇公司双方共同出具有关手续才能返还，其中养老保障金、安全文明施工措施费一般返还给建筑公司，劳务工人保证金、新型墙材基金、散装水泥基金一般返还给开发公司。故剩余养老保障金378491元（845146元减去466655元等于378491元）和安全文明施工措施费275000元（550000元减去275000元）由鸿达公司退还，以上款项在本案中作为工程款予以扣除，如在合理期限内未退回或数额不足，鸿达公司可另行诉讼追要。剩余劳务工资保证金257285元（457285元减去200000元）和新型墙材基金269821元、散装水泥基金53964元由嘉汇公司退还，以上不计入工程款。退款过程中需双方自觉配合并按有关规定办理。

五、关于鸿达公司要求嘉汇公司支付其检测费107448元、土方及垃圾外运费77340元的问题。2011年合同中第47.3条及第47.14条约定“本工程进入工程取费后，一律不得再计取检测费、检验费或其他任何费用，如发生该项费用，由承包人承担”、“本工程产生的所有建筑垃圾、生活垃圾应由承包人负责无偿清运至施工现场内发包人指定位置”，因2013年合同中对此无约定，故参照2011年合同约定，已明确约定检测费、土方及垃圾外运费均应由鸿达公司自行承担；且嘉汇公司对此均不予认可，故对鸿达公司的该项主张，不予支持。

六、关于质保金问题。2011年合同中第26.3.8条及附件3工程质量保修书约定：“如未出现工程质量问题，在竣工验收合格后二年内支付保修金的80%（无息），满五年后无质量问题返还全部保修金（无息）”、“保修金为施工合同价款的5%，保修期除屋面防水工程为五年外，其余为二年”。此条约定与2013年合同中的约定基本相同。本案中，鸿达公司施工的涉案工程于2014年8月19日验收并交付，故嘉汇公司应按约定支付保修金。

七、关于李玉茂先后于2012年6月4日借支工程款200万元、2013年4月25日借支工程款50万元、2013年5月17日借支工程款50万元、2014年1月27日借支工程款50万元如何认定的问题。首先，以上款项均发生在2015年5月15日鸿达公司、嘉汇公司签字盖章工程款付款对账明细表之前，作为两家正规公司均有相应的财务人员，在工程款对账时将数额如此巨大的款项漏掉，不符合常理；其次，以上四笔款项均系银行转账大部分，现金交付小部分，也不符合工程款支付惯例；最后，以上四笔款项均发生在个人银行之间转账，且在银行凭证备注中注明为借款。综上，对嘉汇公司主张系支付工程款的辩解理由，不予采信。如有需要当事人对此可另行主张权利。

八、嘉汇公司主张鸿达公司项目经理高飞从嘉汇公司借工程款26000元用于工程维修，并提交由高飞签字的借据一张。对此，鸿达公司主张嘉汇公司未向鸿达公司送达书面维修通知，也未授权高飞从嘉汇公司支取任何款项。经审查，涉案项目是否存在质量问题、该笔借款是否用于维修均无其他证据予以佐证。因此，对嘉汇公司提出该款项应从工程款中扣除的意见，不予支持。对该借据形成的法律关系，嘉汇公司可另行主张权利。嘉汇公司提出双方诉前曾共同委托山东鼎诚工程项目管理有限公司对涉案项目进行审计，双方对委托审计的有关事宜进行了约定，并签订了相关协议。嘉汇公司提出将其已支付的70000元鉴定费从工程款中扣除的主张，与本案并非同一法律关系，当事人可另行主张权利。

综上，涉案工程总造价为23659497.56元，扣除嘉汇公司已支付的12750027元、甲供材3471217.6元及税金120798.37元、鸿达公司于2019年8月支取养老保证金466655元、剩余养老保障金378491元和安全文明施工措施费275000元，嘉汇公司尚欠鸿达公司工程款6197308.59元（23659497.56元-12750027元-3471217.6元-120798.37元-466655元-378491元-275000元）。

关于鸿达公司主张的利息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，酌情以欠付的工程款6197308.59元为基数，自涉案工程竣工验收次日起至实际给付之日止，按照有关法律规定的利率计算利息。

关于山东金诺工程咨询有限公司鉴定费410000元如何承担的问题。本案因双方对工程量产生争议而进行鉴定，且鸿达公司提起本诉、嘉汇公司提起反诉均要以工程鉴定为准，双方对此均有责任，故本次鉴定费应按鸿达公司起诉数额10716812元和嘉汇公司反诉数额4160000元按比例承担。因鸿达公司先行缴纳了本次全部鉴定费用，嘉汇公司应返还鸿达公司鉴定费114800元[416万/（10716812元+4160000元）×41万元]。

关于反诉部分。一、关于超付工程款问题。在本诉中已进行了论述，嘉汇公司并未超支工程款，故对嘉汇公司要求返还超支工程款的反诉请求，不予支持。二、关于逾期竣工赔偿损失的问题。鸿达公司、嘉汇公司之间存在两份合同，即2011年合同和2013年合同，在实际施工中均存在履行的情况，对账单中的付款时间也有多次2014年的，嘉汇公司提交的2013年10月18日李玉茂出具的保证书（保证2013年11月5日前全部完工）与竣工验收备案表中开工日期2013年5月26日、竣工验收日期2014年8月19日严重不相符，且鸿达公司对逾期竣工也不认可，故对嘉汇公司的此项反诉请求也不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、潍坊嘉汇房地产开发有限公司支付潍坊鸿达建筑安装工程有限公司工程款6197308.59元及利息（利息以6197308.59元为基数，自2014年8月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止），限于判决生效后十日内付清；二、潍坊嘉汇房地产开发有限公司支付潍坊鸿达建筑安装工程有限公司鉴定费114，800元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回潍坊嘉汇房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费101000元，由原告潍坊鸿达建筑安装工程有限公司承担32007元，由被告潍坊嘉汇房地产开发有限公司承担68993元；财产保全费5000元，由被告潍坊嘉汇房地产开发有限公司承担。反诉费20040元，财产保全费5000元，由被告潍坊嘉汇房地产开发有限公司承担。

一审判决后，嘉汇公司提出上诉。二审法院认为，上诉人与被上诉人于2011年签订的《建设工程施工合同》未经招标投标程序，属无效合同，2013年签订的备案合同属先定后招，亦属无效合同，且潍坊市寒亭区人民法院（2017）鲁0703民初1831号民事判决和本院（2019）鲁07民终6302号民事判决书已认定以上两份合同无效。虽上述两份合同均系无效合同，但根据查明的事实，2011年《建设工程施工合同》签订后，上诉人即按照合同的约定进行了施工，上诉人与被上诉人实际履行的是2011年施工合同，该合同约定的结算条款更符合双方的意思表示，2015年5月28日上诉人与被上诉人签订的《结算协议》，以及2015年12月12日上诉人与被上诉人、山东鼎诚工程项目管理有限公司签订的《工程造价咨询委托协议》与2011年《建设工程施工合同》相互印证，证明双方认可涉案工程的结算依据为2011年《建设工程施工合同》中的结算条款，故本案应采信山东金诺工程咨询有限公司根据1996年定额出具的审计值19624412.94元认定涉案工程的造价。一审对涉案合同的效力认定正确，但认定双方在涉案工程中均有过错，进而判决嘉汇公司承担两个审计值差价80%的赔偿责任，该判决无法律依据，本院予以纠正。综上，涉案工程总造价为19624412.94元，扣除嘉汇公司已支付的12750027元、甲供材3471217.6元及税金120798.37元、鸿达公司支取的养老保证金466655元、剩余养老保障金378491元和安全文明施工措施费275000元，嘉汇公司尚欠鸿达公司工程款2162223.97元。

关于案外人李玉茂支取的350万元工程款能否认定为已付工程款的问题。2015年5月15日，经上诉人与被上诉人对账，形成《潍坊鸿达建筑安装工程有限公司（李玉茂）工程款付款对账明细表》，该明细表载明：潍坊嘉汇房地产开发有限公司共付给潍坊鸿达建筑安装工程有限公司李玉茂工程款12750027元。上诉人嘉汇公司主张该明细表遗漏了李玉茂支取的350万元工程款，二审中嘉汇公司提交了签名为“李玉茂”的证明一份，载明李玉茂分四次从嘉汇公司借支工程款350万元，嘉汇公司亦提交了嘉汇公司的工作人员与李玉茂的通话记录整理件一份，但一审中李玉茂本人并未到庭陈述该情况并经双方当事人质证，二审经联系李玉茂，李玉茂亦未到庭，且该350万元中的322.5万元系分别从嘉汇公司法定代表人邹鲁敏个人账户及案外人邹志刚个人账户转账支出，故该350万元是否系李玉茂借支的涉案工程款，该事实暂时难以认定。一审对该350万元不予确认为嘉汇公司支出的涉案工程款，并赋予上诉人嘉汇公司另行主张的权利，应属适当，本院予以支持。

关于高飞借款26000元应否计入已付工程款的问题。因上诉人嘉汇公司未提交该款项用于涉案项目维修的具体证据，故一审判决上诉人嘉汇公司可另行主张亦无不当。

关于剩余的劳务工资保证金、墙材基金、散装水泥基金的问题。根据有关规定，劳务工资保证金、新型墙材基金、散装水泥基金一般返还给开发企业，故该费用不应作为已付工程款予以计算。上诉人嘉汇公司的该项上诉理由不成立，不予支持。

关于工程质量保修金。上诉人二审提交的证据6中监理日志，证明2013年5月之前涉案工程大部分竣工完成；根据上诉人提交的证据15，虽然涉案5号楼系2020年竣工验收，但上诉人早在2020年之前已使用涉案工程，故根据双方签订的2011年合同关于保修期的约定以及相关法律规定，一审判决嘉汇公司向鸿达公司支付质保金具有事实与法律依据。

关于嘉汇公司的反诉请求能否支持的问题。因案外人李玉茂出具的350万元收到条本院不予采信，现有证据不能证明上诉人嘉汇公司已超付工程款，故一审对嘉汇公司返还超付工程款的请求不予支持并无不当。

关于涉案工程鉴定费的分担问题，一审认为因双方对工程量产生争议而进行鉴定，且鸿达公司提起本诉、嘉汇公司提起反诉均要以工程鉴定为准，双方对此均有责任，故判决鸿达公司与嘉汇公司对山东金诺工程咨询有限公司鉴定费41万元适当分担，一审分配鉴定费合理，本院予以支持。

综上，上诉人嘉汇公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：一、维持山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初2617号民事判决第二项、第三项，即“二、潍坊嘉汇房地产开发有限公司支付潍坊鸿达建筑安装工程有限公司鉴定费114800元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回潍坊嘉汇房地产开发有限公司的反诉请求。”二、变更山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初2617号民事判决第一项“潍坊嘉汇房地产开发有限公司支付潍坊鸿达建筑安装工程有限公司工程款6197308.59元及利息（利息以6197308.59元为基数，自2014年8月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，），限于判决生效后十日内付清”为“潍坊嘉汇房地产开发有限公司支付潍坊鸿达建筑安装工程有限公司工程款2162223.97元及利息（利息以2162223.97元为基数，自2014年8月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止），限于判决生效后十日内付清”；三、驳回潍坊鸿达建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费101000元，由潍坊鸿达建筑安装工程有限公司承担80600元，由潍坊嘉汇房地产开发有限公司承担20400元；财产保全费5000元，由潍坊嘉汇房地产开发有限公司承担。反诉费20040元，财产保全费5000元，由潍坊嘉汇房地产开发有限公司承担。二审案件受理费101000元，由潍坊鸿达建筑安装工程有限公司负担80600元，由潍坊嘉汇房地产开发有限公司负担20400元。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

嘉汇公司提交如下证据：证据一、2021年7月23日，本院调查笔录一份，证明李玉茂先后于2012年6月4日、2013年4月25日、2013年5月17日、2014年1月27日四次共计借支工程款350万元，系涉案工程的工程款。证据二、财务凭证一宗，嘉汇公司向山东省高级人民法院申请再审期间向李玉茂调取。证明李玉茂先后于2012年6月4日、2013年4月25日、2013年5月17日、2014年1月27日四次共计借支工程款350万元全部用于涉案工程，进一步证明上述350万元系涉案工程的工程款。证据三、山东省高级人民法院（2022）鲁民申1105号民事裁定，证明潍坊鸿达建筑安装工程有限公司再审理由不成立，该案再审申请时涉案工程的工程款计价标准，山东省高级人民法院已作出了认定，被申请人对该项主张不成立。证据四、本院受理案件通知书，案号为（2022）鲁07民申119号，证明被申请人提出的申请人另案起诉的350万元案件，申请人也向贵院提出再审，且已立案，申请人另案提起350万元，是由于潍坊市中级人民法院（2021）鲁07民终524号判决确认不当造成的，该判决书不应当作为认定350万元工程款的事实。根据山东省高级人民法院（2022）鲁民申1034号民事裁定书确认的，该案应当对350万元工程款的性质作出确认，防止延伸其他新的诉讼案件。因此涉案的350万元应当在本案当中依法予以确认。

鸿达公司质证意见：对证据一、2021年7月23日，山东省潍坊市中级人民法院调查笔录一份内容真实性有异议，该350万元系借款还是工程款，与李玉茂有直接的利害关系，李玉茂在调查笔录中所作的陈述，与其之前出具的说明自相矛盾，且调查笔录中所作的陈述与转账记录中备注载明的借款事实不符，李玉茂在2018年1月8日出具说明一份，明确认可涉案350万元系通过嘉汇公司进行的借款，并且借款时先到扣利息25.5万元，转账记录中也明确的载明为借款，李玉茂实际收到的也是扣息后的324.5万元，而李玉茂在调查笔录中有陈述为工程款，作出有利于自己的虚假陈述，明显是在为逃避偿还借款的责任而故意作出的虚假陈述。对证据二、财务凭证一宗真实性和关联性有异议，凭证中李玉茂的签字均为事后补签，且绝大部分的签字笔迹相同，不排除李玉茂为了将案涉350万元借款变更为工程款而事后添加的可能，并且收款收据没有银行流水予以佐证，三份银行转账业务回单的收款人与对应的收款收据收款人并不一致，该组证据无法证明李玉茂借款后，将款项用于了涉案工程，而且该组证据中有很多凭证系饭费、加油费等，与涉案工程款无关。该组凭证中有两份支付利息的白条，可以证实350万元为李玉茂个人借款，因为支付工程款不存在支付利息的问题。对证据三、山东省高级人民法院（2022）鲁民申1105号民事裁定书真实性无异议，但该裁定书认定事实错误，双方之间实际履行的为2013年备案合同。对证据四、山东省潍坊市中级人民法院（2022）鲁07民申119号受理案件通知书真实性无异议，但该案件为合同纠纷，是否针对（2021）鲁0703民初2521号判决书进行的申请再审，且该一审判决已生效，嘉汇公司撤回了上诉，嘉汇公司在进行申请再审不影响其认可原一审生效判决结果。

本院再审认为，各方争议的焦点：一是工程款使用的计价标准问题，二是案涉350万元的性质。关于工程款的计价标准问题，建设工程结算工程款的基本原则，是尊重当事人之间的约定，只要合同对工程结算的约定明确具体，根据工程的性质、标准，可以适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，并不会因此导致当事人之间利益的显失公平，原则上应参照合同约定结算工程价格。只有在原合同约定不明无法使用的情况下，则参照签订建设工程施工合同时建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，双方实际履行的是2011年施工合同，该合同是双方的真实意思表示，因此采信山东金诺工程咨询有限公司根据1996年定额出具的审计值19624412.94元认定涉案工程的造价并无不当。关于案外人李玉茂于2012年6月至2014年1月期间向申请人借支的350万元款项的性质问题，本案中，从李玉茂的身份特征来看，李玉茂系代表被申请人在涉案施工合同上签字的委托代理人，其有权代理被申请人从事涉案施工合同履行中的民事行为，代为被申请人收取工程款符合其身份特征；且二审法院在调查询问李玉茂时，李玉茂明确承认其借支的350万元为工程款，而非借款。二审判决生效后，李玉茂又出具了情况说明作为新证据，证明其借支的350万元为工程款；同时，建设工程的施工方采取借款方式收取工程预付款、工程进度款在当前建筑行业中普遍存在，因此案涉350万元应为支付的工程款。原审判决认定该350万元工程款证据不足，并告知申请人可以另行主张权利不当，再审予以纠正。

综上所述，潍坊嘉汇房地产开发有限公司申请再审理由成立，本院予以支持。原审部分认定事实错误、适用法律错误，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销本院（2021）鲁07民终524号民事判决及山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初2617号民事判决；

二、潍坊鸿达建筑安装工程有限公司返还潍坊嘉汇房地产开发有限公司多支付的工程款1222976.03元及利息（利息以1222976.03元为基数，自2015年5月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止），于判决生效后十日内付清；

三、驳回潍坊鸿达建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；

四、驳回潍坊嘉汇房地产开发有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费101000元，财产保全费5000元，由潍坊鸿达建筑安装工程有限公司负担90600元，由潍坊嘉汇房地产开发有限公司负担15400元；反诉费20040元，财产保全费5000元，由潍坊鸿达建筑安装工程有限公司负担10000元，由潍坊嘉汇房地产开发有限公司负担15040元。二审案件受理费101000元，由潍坊鸿达建筑安装工程有限公司负担90600元，由潍坊嘉汇房地产开发有限公司负担10400元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　勇

审判员　杨金华

审判员　陈秀丽

二〇二二年五月三十日

书记员　王　娜