某某、某某中等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省高密市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0785民初3324号 原告：*** 原告：**中 二原告共同委托诉讼代理人：***，****法律服务所法律工作者。 被告：高密市交通建筑工程有限公司 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东升信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东子伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 被告：高密市交通房地产开发有限公司 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东升信律师事务所律师。 被告：***，男，1969年10月1日出生，汉族，高密市交通房地产开发有限公司职工，住山东省高密市凤凰街34号，公民身份号码：3707271969********。 被告：金壬水，男，1961年6月20日出生，汉族，个体户，住浙江省杭州市萧山区益农镇久联村清联4组7号，公民身份号码：3301211961********。 原告***、**中与被告金壬水、***、高密市交通建筑工程有限公司（以下简称交通建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月17日立案后，依法适用普通程序于2021年10月8日公开开庭进行了第一次审理。庭审过程中原告申请追加高密市交通房地产开发有限公司（以下简称交通房地产开发公司）为被告，本院予以准许；2021年12月15日本院依法适用普通程序公开开庭进行了第二次审理。2022年1月27日二原告申请对二原告施工的高密市**名居B-1、B-2以及地下已完成部分的劳务分包工程造价进行鉴定，2022年1月29日本案中止诉讼，本院委托中京泓博工程技术研究有限公司（以下简称中京泓博公司）进行了评估；2022年6月13日中京泓博公司出具中京泓博鉴字（2022）第22007号《关于对高密市**名居B-1、B-2以及地下已完成部分的劳务分包工程司法鉴定意见书》，本案恢复审理。第一次开庭，原告**中、***以及共同委托诉讼代理人***、被告***、被告交通建筑公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼；第二次开庭，原告**中以及二原告共同委托诉讼代理人***、被告***、二被告交通建筑公司、交通房地产开发公司的共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告金壬水经本院公告开庭传票后二次开庭均未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。 原告***、**中向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告交通建筑公司、被告金壬水支付原告***、原告**中工程款470万元并支付利息或承担相应的违约责任；2.判令被告***承担连带保证责任；3.请求诉讼费、保全费由被告交通建筑公司、被告金壬水、被告***承担。之后，原告又将交通房地产开发公司追加为被告，将其诉讼请求变更为：1、依法判令第一被告交通建筑公司、第二被告交通房地产开发公司、第三被告金壬水支付原告工程款460万元并支付利息或承担相应的违约责任。2、判令第四被告***承担连带保证责任。3、诉讼费、保全费由被告承担。 事实和理由：两原告与第一、二被告分别于2016年12月31日、2017年1月3日签订了建筑工程劳务扩大合同、**名居项目部安装分包合同，建筑工程劳务扩大合同约定被告将位于高密市环城路中段南侧的高密市**名居B-1、B-2及地下室车库等共六栋楼的扩大劳务工程（包括泥工、木工、钢筋工等）承包给原告***，该合同还约定了工期、承包单价及结算方式、付款方式、违约责任等；**名居项目部安装分包合同约定被告将位于高密市环城路中段南侧的高密市**名居项目中的消防工程、通风工程、弱点工程等以包工包料、包安全的形式承包给原告**中，该合同还约定了工程款支付、工程量计算与确认、工程造价结算等。第三被告为以上提供担保，应当承担连带责任。2020年1月16日经结算以上两项工程量总建筑面积为24100平方米，暂定扩大劳务每平米420元，水、电、暖、消防等每平米50元，合计每平米470元，已做工程量总价11327000元，去年年前底已付4700000元，余6627000元，后支付部分工程款，尚剩余4700000元工程款未支付。基于上述事实，为维护原告的合法权益，故具状起诉，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告***辩称：我从未对被告金壬水与原告**中之间的债权债务做过任何担保，不应承担任何担保责任。 被告交通建筑公司辩称：我单位从未与原告方签订任何建筑工程施工合同。被告金壬水也非我单位员工，而是以湖南万力建设集团有限公司临沂分公司名义承揽该涉案工程的实际施工人。金壬水与原告方签订的劳务合同，与我单位无关，我单位不应承担任何付款责任。 被告交通房地产开发公司辩称：涉案工程的《建设工程施工合同》是被告金壬水以湖南万力建设集团有限公司临沂分公司名义与我单位签订的，金壬水系承揽该涉案工程的实际施工人，金壬水施工的未完工工程经审计造价为20330312.74元，而我单位支付给实际施工人金壬水的工程款及垫付工人工资已经达到27505757.50元，已经不欠金壬水任何工程款。金壬水与原告方之间的债权债务与我单位无关。 被告金壬水未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原告***、**中围绕诉讼请求提交了如下证据：证据一：建筑工程劳务扩大合同书一份；证据二：**名居项目部安装分包合同一份；证据三：高密市人民法院2021鲁07**民初2280号民事判决书一份；证据四：总决算书一份，证明工程量总价11327000元，去年年底已付4700000，余6627000元；证据五：协议书一份，证明被告***对该工程项目承担连带保证责任；证据六：承诺补贴一份，证明因工程未正常施工，第二被告愿意以本工程每平方米加五元作为原告的损失；证据七：补贴书一份，证明因材料涨价等原因补贴各工种劳务合计壹拾元每平方米，按实际所做面积计算；证据八、提供照片一宗，证实**名居B-1、2号楼及B区车库建设单位为高密市交通房地产开发有限公司，项目负责人为***；施工总承包单位为高密市交通建筑工程有限公司，项目负责人为***；监理单位法人为山东省**工程咨询监理有限公司；证据九、高密市人民法院（2021）鲁0785民初2280号民事判决书一份；证据十、高密市人民法院（2019）鲁0785民初3178号民事判决书一份、裁判文书网截图一份（上述判决被告上诉，潍坊市中级人民法院以（2020）鲁07民终366号维持了一审判决）；证据十一、高密市建设工程质量安全监督站出具的限期整改通知书、山东安平检测股份有限公司委托检验检测协议书、检验结果通知书、山东省**工程咨询监理有限公司出具的工程暂停令、监理通知单，证明：实际施工人均为高密市交通建筑工程有限公司，而并非金壬水本人。同时也可以说明证据一、二的真实性。证据十二、二原告与***之间的合伙协议书与协商方案、一份收条，证明：现在三方已经结算完毕。证据十三、2019年1月23日金壬水、**中、高密市交通建筑工程有限公司签订的协调书一份。证明：该工程与高密市交通建筑工程有限公司有关。证据十四、2020年9月13日金壬水、**中之间的通话录音一份，以证明：关于2020年1月16日出具的金壬水和**中的结算单，是醴泉街道要求金壬水结算出具的，在通话录音当中金壬水也承认这一事实。证据十五、协议书三份，以证实***为高密交通建筑工程公司职工。 被告交通建筑公司质证意见：对证据一、二，对真实性不认可，金壬水不是我单位人员，我单位也从未与合同中的**中和***签订任何建筑工程施工合同，该合同上所盖的高密市交通建筑工程有限公司**名居项目部印章并非我单位印章，经xxxx查实，是金壬水私自刻制的；对证据三，该判决书并没有生效，不具有证据的效力，判决书内容也并未认可第一被告与本案原告签订劳务扩大合同及安装分包合同的事实；对证据四，结算书是金壬水与**中之间签订的，并无我单位认可，且该结算书在**中带领工人xx时在xxxx出示过，经xxxx查账查实后，**中另行出具结算书，并声明2020年1月16日的结算书作废；对证据五，该协议书是因为发包方高密市交通房地产开发有限公司为了保证工程施工进度，而保证向实际施工人金壬水拨付所欠工程款时通知到劳务施工方，但是施工方并未按照工程进度计划按时竣工。根据该协议书第二条第三款的约定，该协议书自动解除，涉案工程的发包方高密市交通房地产开发有限公司已经不欠实际施工人金壬水任何工程款项，担保方***是作为工程发包方高密市交通房地产开发有限公司在协议上签字；对证据六和证据七，是工程实际施工人金壬水单方向原告方作出的承诺，我单位不承担任何责任；对证据八，照片真实性没有异议，系金壬水在该涉案工地自行制作的，并没有正规的手续；对证据九，真实性没有异议，只能证明被告交通建筑公司因为原告方xx事宜而同意代被告金壬水垫付所欠的工人工资的事实，不能证明原告声称的证明目的。对证据十，判决书真实性没有异议，据被告庭后落实，当时被告金壬水以湖南万力建设集团有限公司临沂公司名义与被告交通房地产公司签订建设工程施工合同，在实际进场的情况下，因本地建设单位不认可万利建设集团公司有限分公司临沂分公司的资质，为保证该回迁工程的顺利进行，将交通建筑公司的资质借给被告金壬水使用。对证据十一，真实性没有异议，对于原告方提交的补充证据上面虽然有高密市交通建筑工程有限公司及**名居项目部的名称，因为该工程前期手续不全，一直没有正式的监督手续，所以该材料均是实际施工人金壬水以第一被告的名义去办理的，但上面并没有我单位的人员签字，我们一直不认可项目部的公章是我单位的公章，被告金壬水用私刻的公章办理各种手续，我单位不予认可。对证据十二，原告提供的这些证据当中的当事人***未到场，无法确定这些证据的真实性，不予认可。对证据十三，对该份协调书真实性无异议，当时是原告**中纠结农民工xx，为息诉罢访，交通建筑公司与金壬水，**中签订协调书，代金壬水向农民工发放工资，而且该协调书内容第三条明确说月底前由金壬水付150万元给**中，也可以证明交通建筑公司垫付工资的事实。对证据十四，从内容当中未听出该份决算书是醴泉街道要求金壬水出具的，且在通话中金壬水也没详细说出所谓的决算书的具体数额。如果该份决算书不是**中逼迫金壬水签订的，就与金壬水在xxxx所做的询问笔录的内容相矛盾；鉴于金壬水与**中均为杭州市萧山人，关系密切，我们也有理由相信金壬水与**中合伙造假，出具虚假的工程结算书，骗取交通建筑公司及交通房地产有限公司的工程款。对证据十五，对真实性没有异议，从协议内容上就可以看出，甲方交通建筑工程有限公司是作为发包方给实际施工人金壬水出具的作业证。高密市交通建筑工程有限公司与高密市交通房地产开发有限公司是关联公司，因为有些账务、包括向金壬水支付的工程款，都是通过高密市交通建筑工程有限公司来转账的，包括我们开的收据，从上面也可以看出，我们提交的证据中的收据也是以交通建筑工程有限公司的名义出具的。 被告***、交通房地产开发公司的质证意见同交通建筑公司的质证意见。 被告交通建筑公司、交通房地产开发公司提交如下证据：一、《建设工程施工合同》一份，证明：2016年5月21日金壬水以湖南万力建设集团有限公司临沂分公司名义与高密市交通房地产有限公司签订建设工程施工合同，约定金壬水作为实际施工人总承包**名居B1、B2及地下车库工程；二、工程款支付明细，在二次庭审时，提交：28套房屋抵顶工程款的协议书26份、抵顶房屋收据15份及垫付工人工资的承诺书、收条、收据、银行账户转账回单23份，证明：高密市交通房地产有限公司按照合同约定已经向实际施工人金壬水支付工程款21596607.50元及垫付农民工工资5909150元，共计27505757.50元；三、《解除合同通知书》及送达金壬水视频，证明：因金壬水施工进度严重滞后，经高密市交通房地产有限公司多次催促仍不能按约定完成工程，且金壬水拖欠农民工工资造成农民工xx，市住建局和醴泉街道办事处责令高密市交通房地产有限公司先行代金壬水支付农民工工资，致使《建设工程施工合同》无法继续履行，2020年5月12日高密市交通房地产有限公司向金壬水送达了《解除合同通知书》，并限期要求金壬水共同委托工程造价审计机构对其施工的工程量及造价进行审计；四、（2020）***证民字第1709号《公证书》一份，证明：因金壬水未按《解除合同通知书》要求的时间共同委托鉴定，高密市交通房地产有限公司于2020年7月14日委托高密市公证处对金壬水施工的涉案工程**名居B1、B2号楼及地下车库工程的现况进行证据保全，高密市公证处出具了（2020）***证民字第1709号《公证书》，对该工程的现况进行公证保全；五、《**名居B-1#商住楼、B-2#住宅楼及地下车库工程阶段性结算编制报告书》一份。证明：根据《公证书》确定的工程现况，金壬水施工的工程经审计单位青岛佳恒工程造价咨询有限公司审计，造价为20330312.74元，而高密市交通房地产有限公司已经支付给金壬水工程款及垫付农民工工资共计27505757.50元，金壬水应该返还高密市交通房地产有限公司7175444.76元；六、2020年1月20日原告**中出具的《保证书》一份，证明：原告**中带领工人xx后，经xxxx查实了金壬水欠**中劳务分包中的人工费用，**中出具《保证书》确认该数额并承诺该涉案工程项目再没有其他欠薪人员和账目，如出现欠薪或其他账目由**中本人负责结清，与交通建筑公司和交通房地产开发有限公司无关，其与原告***、**中的劳务合同、经济问题由**中个人负责处理结清，与交通建筑公司和交通房地产开发有限公司无关；七、《关于***反映**名居小区欠款信访事项处理意见书》复印件，证明：原告***曾在2020年7月15日到潍坊信访局反映**名居小区欠款问题，经醴泉街道办事处调查后查明，***提交的与金壬水签订的建筑工程劳务扩大合同书中的盖有的“交通建筑工程有限公司**名居项目部专用章”为金壬水私自刻制加盖，与交通建筑公司无关。八、在2022年6月23日庭后质证时，针对已经支付原告的工程款提交：付款凭证28份、收据22份、银行付款凭证六份、业务凭证一份、青岛市李沧区的执行裁定书一份，保证书，以证明共支付原告工程款是5613235.37元，其中有25万元是我方支付给了金壬水，金壬水又支付给了***，该事实原告**中在公安的询问笔录中予以进行了说明，但是这25万元我方没有付给***的凭证，但是我方要求从应支付给二原告的工程价款中扣除的数额为6011235.37元，原因在于2020年1月20日金壬水、**中与我公司签订保证书一份，其中对列明的班组工人共2103700元约定由我方来支付；我方已支付了1705700元，剩余39.8万元虽然未支付，但该支付义务已转移至我公司，也理应从支付给二原告的工程款中予以扣除。 二原告质证意见：对证据一至七的真实性均不予认可，被告提交的以上证据，均是金壬水与高密市交通房地产有限公司之间的业务往来，交通房地产有限公司与本案当中的第一被告系两个公司两个法定代表人，其所列的一切证据与本案均无关。被告提交的证据六保证书当中，**中劳务费由**中与金壬水及交通公司三方协商确定；对证据八，真实性无异议，但实际支付金额为5513235.37元；2020年1月16日前被告金壬水、交通建筑公司合计已经支付原告470万元，2020年1月16日之后，交通建筑公司支付给我30万元，我方收到后用于支付2020年1月20日保证书中的9个人的人工费，另外的费用交通建筑公司直接支付给了我下边的四个班组；对于2020年1月21日至23日交通建筑公司直接支付给**坤17000元、**23000元、***39000元、***6450元、***6600元、**学131000元，该六人的款项支付与原告无关；结算的时候平方数是按照24100平方进行结算，但是鉴定书上的平方数为23493.02平方米，被告应当另行将平方差额共计138396元支付给原告。 被告***质证意见：无异议。 本院根据被告交通建筑公司的申请到高密市xxx西关派出所调取了**中涉嫌指使***、***夫妇非法拘禁金壬水一案的卷宗材料。双方当事人对该卷宗材料的真实性均无异议。原告质证意见：1、本案合同是真实存在的而并非伪造（高密市人民法院（2021）鲁0785民初2280号民事判决书也予以确认）；2、金壬水确认该案工程量为24100平方，与决算书中的工程量相符，证实了决算书的真实性；3、金壬水、**中、***三方于2020年1月20日签订的保证书中的“如出现欠薪或其他账目由**中本人负责结清，与交通建筑公司和交通房地产开发公司无关”，是指除了本案中的欠款以外的欠薪或账目，这在本保证书中“**中劳务费由**中与金壬水及交通建筑公司三方商定确定”可以体现出，以及在**中后期的保证书中均可以体现出；4、金壬水是挂靠在交通建筑公司名下，该案中的发包方为交通房地产开发公司，***为交通建筑公司。 二被告交通建筑公司、交通房地产开发公司、***质证意见：1、根据金壬水的询问笔录，可以证明：金壬水从高密市交通房地产开发有限公司承包涉案工程，将涉案工程的扩大劳务及水电暖工程分包给**中，与原告***无任何关系，因**中将超出已完工的工程量的结算单让金壬水签字，但金壬水不签，**中就安排**财夫妇非法拘禁金壬水逼迫金壬水签字；**中在涉案工程主体工程未完工，水、电、暖、消防基本未施工的情况下虚构超额工程量结算单（与原告提交的工程结算单数额完全一致），以非法拘禁的手段逼迫金壬水在结算单上签字，但金壬水未签。2、根据**中的讯问笔录，可以证明：金壬水将涉案工程的劳务、水电、消防、暖通分包给了**中，与***无关；**中找人控制金壬水，就是想逼着金壬水在不属实的结算单上签字，然后逼交通建筑公司拿钱；**中自认与***勾结，制造虚假《水电消防工程专业施工合同》骗取交通建筑公司一百二十万的事实，且虚构欠薪管理人员仓松，骗取交通建筑公司36万元的事实；**中与***商量伪造虚假合同的时间为2020年1月16日，而原告方提供的工程结算单落款时间也为2020年1月16日，因金壬水在笔录中说从未在工程结算单上签过字，我方有理由相信该工程结算单是**中伪造的。综上，通过法院调取的上述证据可以证明：金壬水将涉案工程的劳务及水、电、暖、消防工程分包给**中，**中在工程主体未完工及水电暖消防工程才施工的情况下虚构超额工程结算单以非法拘禁的手段逼迫金壬水签字，且通过**中的讯问笔录可以证明**中有诈骗交通建筑公司的主观故意，为了骗取交通建筑公司的工程款，实施了与***虚构消防合同及工资表拟骗取120万元，虚报欠薪管理人员仓松拟骗取36万元的行为的事实。通过上述事实，我方完全有理由相信原告**中提交的工程结算单是**中伪造的，其中金壬水的签字并不是金壬水所签，即使是金壬水签的，也是在**中的逼迫下签的，与事实不符，不具有法律效力。鉴于金壬水与**中均为杭州萧山人，在被告金壬水不到庭进行说明的情况下，我方有理由怀疑**中与金壬水相互勾结诈骗交通建筑公司的工程款。我方已经提交的证据证明，未完工的涉案工程造价经审计为20330312.74元，而发包方高密市交通房地产开发有限公司支付给实际施工人金壬水的工程款及垫付工人工资已经达到27505757.50元，并不欠金壬水工程款。因此不应为金壬水所谓的“欠款”承担任何责任。 2022年6月13日中京泓博公司出具中京泓博鉴字（2022）第22007号《关于对高密市**名居B-1、B-2以及地下已完成部分的劳务分包工程司法鉴定意见书》，鉴定意见：根据提供的现有资料及相关政府文件规定，涉案工程的工程造价：1.高密市**名居B-1、B-2以及地下已完成部分的劳务分包工程造价为9977090.62元；2.另外，争议部分费用：55882.81元，该争议部分包括：板房临时用电、现场临设地面及道路、现场临设板房装修。详见后附《工程造价鉴定汇总表》。二原告支出鉴定费123700元。本院根据被告交通建筑公司的申请，联系了中京泓博公司的鉴定人出庭接受了质询。 二原告对该鉴定意见无异议。 被告交通建筑公司质证意见：一、根据《司法鉴定程序通则》第27条之规定，司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名，记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查勘验检测结果以及仪器设备使用情况。而在我方查看的鉴定人提供的现场勘验笔记录中，未具体载明仪器设备使用情况，并且部分相关数据未进行记录，违反了程序通则的规定，不能作为有效证据；二、根据劳务扩大合同书第二条第二款，对于土槽的清理方式是人工配合机械清土。根据山东省建筑工程消耗量定额之规定，机械挖土人工是取挖土量的5%，机器取挖土量的95%，而在本次鉴定报告意见书中载明的土建工程预算表，全预算土建1－1中计算的挖土工程量，是按照人工挖土量的95%、机械5%，明显与法院提交给鉴定人的合同以及山东省的相关规定相违背；三、根据法院提交给鉴定人的劳务扩大合同书，承包范围包括泥工，木工、钢筋工、架子工，粉刷工，直至房屋达到交付甲方的所有工程量，而在鉴定人提供的鉴定报告中，其作出的鉴定范围漏了屋面扫平防护工程、内墙镶贴工程、地面工程、内外墙腻子及涂料工程，其得出的合同范围全预算造价低于合同应当产生的造价。所以导致工程实际施工部分占合同范围比例比实际过高；四、在庭审中，鉴定人**原被告双方在鉴定过程中均未提供工程进行变更的相关证据及其**，但是根据原告提交的起诉状以及庭审过程中原告的自认均可以证实，法院提交给鉴定人的合同中约定的535元每平方已经发生了变更。无论是原告的起诉状中，还是庭审中，均自认合同价款变更为了470元每平方，因此也导致该鉴定意见书鉴定依据不足；五、鉴定人一方面**实际施工过程中未发生变更，另一方面在其提供的鉴定意见中，其中B1号楼的土建部分实际施工量即现场节点预算13、14、15、16、27、30、31、39、40、41、42、43、46、48、49、50、54，B2号楼的土建部分97、99、105现场节点的施工的工程量，均高于已完工即全预算的工程量，明显与客观事实相违背；六、我方提供涉案B1号楼的电梯图纸证实，鉴定人所提供的B1号楼土建预算部分电梯井字架的高度工程量确认也与客观事实不相符。交通建筑公司提交Ｂ1号楼电梯井架图纸，证明B1号楼的电梯均价高度均在60米以下，而在鉴定报告中,其中两台电梯井架的高度为80米，导致工程量高于实际，根据鉴定人的现场勘验记录证实鉴定人鉴定过程不符合程序通则，附B1号楼图纸。 被告交通房地产开发公司质证意见：本次委托鉴定的原因是被告方不认可原告方提交的《建设工程劳务扩大合同书》、《**名居项目部安装分包合同》的真实性的基础上，为了查清涉案工程已完工部分所含扩大劳务分包部分当时的真实市场造价，经法院释明后，原告申请、被告同意对高密市**名居B-1、B-2以及地下车库已完成部分的劳务分包工程的工程造价进行鉴定。而该《鉴定意见书》偏离了本次的鉴定目的，使用错误的鉴定依据、错误的鉴定方法，用错误的计算方法出具了错误的结果。一、《鉴定意见书》鉴定依据错误，根据建设工程造价鉴定规范第2.0.13条鉴定依据是指鉴定项目适用的法律法规规章专业标准规范、计价依据，当事人提交经过质证并经委托人认定或当事人一直认可后用做鉴定的证据。《鉴定意见书》以被告方不认可真实性的《建设工程劳务扩大合同书》、《**名居项目部安装分包合同》作为鉴定依据是错误的，上述两份合同在整个涉案工程施工过程中从未出现过，在被告申请调取的金壬水和**中在公安所做的笔录中也从未提及，在2020年***因工人劳务款xx期间才第一次出现，且醴泉街道办事处出具的信访事项处理意见书中明确认定上述合同中印章不是高密市交通建筑工程有限公司备案印章，是金壬水私自刻制的。鉴定单位将真伪不明且一方不认可真实性的合同作为鉴定的依据没有任何的法律依据。二、《鉴定意见书》鉴定方法错误。《鉴定意见书》在第五条第1款：根据《山东省高院关于建设工程施工合同纠纷案件民事审判意见》中，“（三）关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题”：“如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款”的指导意见，进行土建项目的鉴定。经查询山东省高级人民法院官方网站，并未检索到上述文件，对其真实性不认可。即使该文件是真实的，从其内容上看，该文件是山东省高级人民法院指导下级人民法院在审理关于固定价格合同争议时“工程价款”如何结算问题的指导性意见，而不是规范工程造价鉴定单位鉴定“工程造价”的规范性文件，鉴定单位以此作为“鉴定方法”属于错误适用。且本案被告方对原告提交的固定价格合同的真实性不认可。三、《鉴定意见书》中的工程造价鉴定汇总表中的计算数据结果不符合逻辑，也能证明所谓的《建设工程劳务扩大合同书》的不真实性。1、汇总表中鉴定单位计算出高密市**名居B-1、B-2以及地下车库按照图纸全部完工后扩大劳务部分造价为9513645.03元，按照工程实际完成部分的扩大劳务部分的造价为7214881.25元。该数据是鉴定单位按照当时的定额及计算规则并进行市场价格调整后的市场造价。2、鉴定单位在作出涉案工程已完工部分的扩大劳务部分的工程造价后，又分别计算出B-1、B-2及地下车库已完工部分占全部工程的比例，并用该比例乘以被告不认可真实性的《建设工程劳务扩大合同书》中的规定的价格535元/平方米乘以建筑面积计算出来的固定总价。而根据《建设工程劳务扩大合同书》计算出来的涉案工程中扩大劳务部分的总价为12568765.70元，比鉴定单位计算出来的市场价格9513645.03元多出3055120.67元，超出达到32%之多。由此可以看出《建设工程劳务扩大合同书》的不真实性，任何一个正常的发包方都不可能会用超出市场价格百分之三十多的价格将劳务工程发包的。而鉴定单位用该合同计算出的总价乘以已完成工程部分的比例计算出的工程价款是错误的，不可能体现出真正的工程造价。四、《鉴定意见书》书面上的错误：该鉴定书题目及内容中被鉴定工程名称错误，缺少“车库”；且在第一页正文第四行中“根据双方提供的《建设工程劳务扩大合同书》、《**名居项目部安装分包合同》”，不符合实际情况，应该改成“根据原告方单方提供的”。 被告***质证意见同交通建筑公司的意见。 鉴于被告交通建筑公司主要从技术细节方面提出质疑，而交通房地产公司主要从鉴定采用的证据以及法律适用方面提出质疑，故本院通知了中京泓博公司，要求该公司对交通建筑公司的质疑进行书面回复。2022年6月20日中京泓博公司出具书面回复：关于问题一，回复：2022年5月18日勘验现场时，由被申请方工作人员全程跟踪并引导测量勘验现场，我公司工作人员核对并记录，并对形成的现场勘验记录，确认与现场一致后签字，附图(略)。关于问题二，回复：经核查，B-1#楼土建工程预算表（全预算）中第1项定额，载明的人工配合挖土的土方量为406.65m3。B-1#楼全部的挖土方量为：8125.67+7.42=8133.09m3，所以定额中人工挖机械剩余5%土方量为：（8125.67+7.42）*0.05=406.65m3，计算无误。具体数据来源如下(附图略)。B-2#楼土建工程预算表（全预算）中第1项定额，载明的人工配合挖土的土方量为4684.43m3，应调整为234.22m3。详见后附《工程造价鉴定汇总表（调整1）》及工程鉴定结算书。关于问题三，回复：2022年5月18日勘验现场前由法院工作人员于法官召开临时会议，勘验记录第一项即关于劳务扩大合同承包范围的问题，申请人做出了说明，被申请人以现场人员无人参与该合同签订为由，未做答复。因此全预算造价的合同范围依据现场勘验记录和《建筑工程劳务扩大合同书》进行鉴定。关于问题四，回复：我方受贵院委托，依据《建筑工程劳务扩大合同书》、《**名居项目部安装分包合同》等进行鉴定，土建部分按照实际施工部分的工程量占全部工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。因现场每个工程单体实际施工部分占合同范围全预算造价比例不同，问题中的470元/m2为暂定金额，本着实事求是、客观公正的原则，按现场实际施工情况计入。关于问题五，回复：全预算的工程量是依照贵院转交的图纸计算的，节点预算的工程量按照现场实际施工情况计算的，经勘查，现场部分构件未严格按照图纸要求施工，造成部分工程量减少，此部分相对应构件的工程量则增加。经核查，工程量无误。关于问题六，回复：经核查图纸，B-1#楼电梯井字架80m内高度，应调整为电梯井字架60m内，调整后的工程造价详见后附《工程造价鉴定汇总表（调整1）》及工程鉴定结算书。2022年6月20日中京泓博公司重新出具《工程造价鉴定汇总表（调整1）》及工程鉴定结算书，并提供了确定未完工程价款的法律依据：山东省高级人民法院***［2011］297号《全省民事审判工作会议纪要》。涉案工程的工程造价：1.高密市**名居B-1、B-2以及地下已完成部分的劳务分包工程造价为9926813.98元；2.另外，争议部分费用：55882.81元。 对于中京泓博公司的上述书面回复、重新出具的《工程造价鉴定汇总表（调整1）》及工程鉴定结算书，被告交通建筑公司、交通房地产开发公司质证意见：第一，通过鉴定人的回复意见，恰恰可以证实鉴定人在第一次作出鉴定意见时依据的基础资料及现场勘验资料，明显存在错误，依据不足，应进行重新鉴定。第二，鉴定人在对涉案工程进行鉴定时，采取的鉴定方法与本案不相符，在上一次庭审过程中，鉴定人的鉴定意见中载明的鉴定方法为依据山东省高院关于建设工程施工合同纠纷案件民事审判意见第三条，关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题，该规定不适用于本案，该规定系指在合同有效而未履行完毕的情况下进行鉴定所依据的方法。而本案中，原告与金壬水之间签订的扩大劳务合同是无效合同。无效合同的鉴定方法理应对劳务及建设成本进行鉴定，而本案采取的鉴定方法恰恰是错误的。第三，对其作出的答复意见，问题一，我方提出鉴定人未按照司法鉴定程序通则的规定进行现场勘验。未具体载明仪器设备的使用情况，未将相关全部数据进行记录，与我方工作人员是否在现场无关，鉴定人所作出的答复，与我方提出的鉴定程序不合法没有关联性。对于问题二的答复，鉴定人自认，在B2号楼土建载明的人工挖土部分确实计算错误。B1号楼的土方计算依据来自于系统并未列明所依据的鉴定公式以及鉴定的依据。对于其第三个问题，鉴定人所作出的答复与事实不符，根据鉴定人第一次提供的鉴定意见书，其载明的编制范围、合同承包范围与原告提供的建筑工程劳务扩大合同书当中载明的承包范围是不一致的，编制范围中载明的合同承包范围，与原告所主张的施工范围恰恰相符。所以说在做第一次鉴定结论时，鉴定人是完全依照申请人的认可的施工范围作为双方劳务合同总范围的总工程量来进行计算的。第四部分答复，同我方对鉴定方法的意见，该鉴定方法实际上是在合同有效的情形下采取的鉴定方法，在本案中不适用。第五个问题，上次庭审中我方指出的现场节点预算高于全预算数额，明显不符合客观事实。其中第97、99,105、137项，均是对涉案工程现浇构件螺纹钢筋的工程量鉴定，该部分工程为隐蔽工程。鉴定人在对该事项进行说明，并未对掩蔽工程如何测量，如何计算进行说明。实际上该部分工程的鉴定应按照图纸结合双方的签证，才有可能做出现场节点预算高于全预算数额的工程量，通过该事实也可以说明鉴定人在本次工程鉴定时，未依照司法鉴定程序做到客观真实。对于问题六也可以证实鉴定人进行司法鉴定时，明显依据不足，导致鉴定错误。 原告质证意见：原告对鉴定人出具的回复说明、补充鉴定意见无任何异议。 针对鉴定意见中提到的争议部分（包括三部分：板房临时用电、现场临设地面及道路、现场临设板房装修），原告主张该三部分为原告建造；二被告交通建筑公司、交通房地产开发公司均主张：该三部分工程均是由案外人**（运）吉干的，与原告无关，**（运）吉与金壬水于2016年6月17日有一个结算的明细，原告也没有任何证据证明临时设施是由其建造。原告为此提供了购买电线电缆的收据，并申请***以及**学出庭作证；二被告交通建筑公司、交通房地产开发公司质证意见：原告方提交的收据，没有涉案工程名称，无法证明该证据与涉案工程具有关联性、真实性，对该证据不认可；对于证人证言，被告交通建筑公司质证认为：两个证人均存在虚假**，对其证人证言不予认可，且证人之间的**相互矛盾，具体理由：一，证人*****，其亲眼目睹两原告与金壬水签订建筑工程劳务扩大合同书，此事实虚假。根据原告提供的劳务扩大合同书载明的乙方签字**的人为**中、***，并没有原告**中，所以说证人存在虚假**。第二位证人**学，其**二原告是于2016年6月份左右到达现场，该事实与原告所提供的劳务扩大合同书以及第一位证人所**的“两原告到达工程地点为2016年12月份”是相互矛盾的。原告对其临时设施的施工应提供客观证据，基于原告在此之前与案外人相互串通意欲增加对我方的工程价款，因此对证人证言不予认可。被告交通房地产开发公司质证认为：对证人***的质证意见同交通建筑公司，对证人**学的这种意见为其**虚假，**学与原告**中有利害关系，在被告提交的2020年1月20日**中出具的保证书中，将**学列为其工人，并向交通建筑公司要求垫付工资，与**学的**相矛盾不能作为有效证据。通过证人证言可以看出，被告金壬水借用高密市交通建筑工程有限公司的资质承包施工涉案工程，并以自己的名义将涉案工程的扩大劳务及水电暖工程分包给原告方。根据山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第15条之规定原告方作为涉案工程的扩大劳务及水电暖工程的实际施工人，原则上仅可以向借用资质的被告金壬水主张工程款，与交通建筑公司和交通房地产公司无关。 经本院电话联系***，***对于被告交通建筑公司提交的***与金壬水于2016年6月17日签订的结算明细的真实性予以认可，本院向各方当事人出示了本案承办人与***的微信聊天记录、手机通话录音，各方对该证据的真实性均无异议。原告并未进一步提供其他证据以证明对于双方争议部分系由原告施工建设。 根据审查确认的证据结合庭审笔录，本院认定事实如下：2016年5月21日交通房地产开发公司（甲方）作为发包方与承包方湖南万力建设集团有限公司临沂分公司（乙方）签订建设《建设工程施工合同》，约定：工程名称**名居，建筑面积约5万平方米，合同价款暂定8000万元，以实际结算为准，乙方自筹资金，合同还约定了其他内容。金壬水作为乙方委托代理人在合同上签名。在实际施工时，因本地不认可万利建设集团公司有限分公司临沂分公司的资质，为保证该回迁工程的顺利进行，交通建筑公司同意金壬水借用该公司资质使用。 2016年12月31日高密市交通建筑工程有限公司**名居项目部作为甲方与***、**中作为乙方签订《建筑工程劳务扩大合同书》，约定：甲方将山东省高密市**名居B-1，B-2及地下车库等共六栋楼的扩大劳务工程承包给乙方，承包内容包括泥工、木工、钢筋工、架子工、粉刷工，以上工程包括各级电箱、电缆、电线、大小机械设备。甲方项目负责人代表金壬水签名，并加盖高密市交通建筑工程有限公司**名居项目部公章，乙方**中、**中签名。 2017年1月3日高密市交通建筑工程有限公司**名居项目部（甲方）作为发包方与承包方**中（乙方）签订《**名居项目部安装分包合同》，约定：工程名称高密市**名居，建筑面积约五万平方米，承包范围：建设单位提供的图纸范围中消防工程、通风工程、弱电工程、给排水工程、电气工程、暖通工程，以包工包料包安全的形式承包。甲方处盖有高密市交通建筑工程有限公司**名居项目部公章，金壬水签名，乙方**中签名。 2017年11月20日（甲方）金壬水、（乙方）**中、（担保方）***签订《协议书》，约定甲方委托乙方施工，一、委托事项：部分材料费垫付、建筑工程劳务扩大施工、消防工程、通风工程、弱电工程、给排水工程、电气工程、暖通工程，以包工包料的方式；现场管理人员的部分工资垫付；乙方必须按照本工程的施工进度计划，除不可抗力因素和不可规则因素外，保证按时完成；二、担保条款：1、高密市交通房地产开发有限公司在甲方买房时支付甲方工程款必须书面通知乙方，待甲乙双方工程款结算后，甲方需要支付给乙方的所有款项，保证方需打入甲方认可的乙方指定的账户，此保证为连带责任保证。2、乙方收到所有工程款、担保条款自动清除。3、乙方没有按照工程进度计划按时竣工，此协议书自动解除。***在协议底部担保方的法定代表人处签字。 2020年5月12日交通房地产开发公司通知湖南万力建设集团有限公司临沂分公司和金壬水解除双方签订的建设工程施工合同。2020年7月14日交通房地产开发公司委托高密市公证处对金壬水施工工程的现况进行证据保全，该公证处于2020年7月16日作出（2020）***证民字第1709号《公证书》。交通房地产开发公司委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司对B1、B2及地下车库工程进行阶段性结算，该公司于2020年8月10日出具报告书，结算结果为工程阶段性结算总造价20330312.74元。 2020年1月16日金壬水和**中签订《**名居扩大劳务水、电、暖、消防合同结算》，内容为：B1B2楼及地下车位总建筑面积24100平方米，到目前为止，已做工程量主体封顶及已做一部分二次结构，暂定扩大劳务每平米420元，水、电、暖、消防每平米50元，合计每平米470元，已做工程量总价11327000元，去年底已付470万元，余6627000元。该结算书有金壬水和**中签名、捺印。关于该结算书，二被告交通建筑公司、交通房地产开发公司均对其真实性不予认可，认为该结算书虚假或**中逼迫金壬水所签；庭审时，原告解释：“2020年1月16日晚上20:00左右在醴泉街道办事处会议室三楼签的，30个民工都在，金壬水、***、***都在”。***解释：“我和***当时是没在现场，他们是在一个办公室里弄的，我们是在外边；一开始金壬水不签，后来工人不让走，逼着金壬水签字；后来我们见了决算书以后，认为他这个价格不实，跟市场价格出入过大。” 2020年1月19日9时许，高密市醴泉街道办事处工作人员在对**名居工地农民工工资进行清算时，发现有人涉嫌非法拘禁，高密市xxx西关派出所遂将涉嫌非法拘禁的**中、***、***传唤至派出所。2020年1月19日**中签名出具保证书二份，其中一份载明：“今有我**中保证**名居B1、B2地下车库工程，除***、***、**学、***、***、***、***、***、***九人计40万元人工费，**国木工班组898100元，***泥工班组484500元（其中**156000元），臣（巨）能东架子班组296100元，植筋工25000元，共计2103700元。以上2103700元，为**名居B1、B2及地下车库工程所有费用。**中的劳务费由**中与金壬水及公司共同商定后再定。**中与金壬水在2020年1月16日的劳务结算价格与市场价格相差过大，由三方商定价格为准。除以上人员及各个班组，**中保证再无其他人员…。”2020年1月20日，**中、金壬水、***签名出具《保证书》，对以上保证书基本内容再次三方确认，内容为：“今有我**中保证**名居B1、B2地下车库工程，仅***、***、**学、***、***、***、***、***、***九人计40万元人工费，**国木工班组898100元，***泥工班组484500元（其中**156000元），臣（巨）能东架子班组296100元，植筋工25000元，以上2103700元为**名居B1、B2地下车库工程所有费用。**中劳务费由**中与金壬水及交通建筑工公司三方商定确定。除以上九人及四个班组外，**中保证自2016年开工至2020年1月20日不再有其他欠薪人员或账目，如出现欠薪或其他账目由**中本人负责结清，与交通建筑公司和交通房地产开发有限公司无关。**中保证其与***、**中等劳务合同、经济问题也由**中个人负责处理结清，与交通建筑公司和交通房地产开发有限公司无关。如有违约，**中愿负法律责任，并愿意按其个人劳务费20%扣除。” 2020年1月19日交通建筑公司作为甲方、架子工组组长***作为乙方、金壬水作为丙方签订《协议书》，约定：乙方组长***带领的架子工组负责的**名居B1,B2及地下车库，现就工程剩余未结算劳务费问题，根据双方自愿原则，经充分协商，达成如下协议。1、B1、B2及地下车库施工建筑面积暂按24100㎡(以后以工程结算实测面积计算)，劳务合同价格47元/㎡，因未完工，经双方同意扣除没完成工程量6元/㎡，已完成的工程量劳务费价格为每平方米41元（附劳务合同）。2、架子工组应获得的劳务费为24100㎡×41元/㎡=988100元，架子工组已收到2019年1月甲方垫付的劳务费692000元，余款为296100元。3、甲方年前垫付120000元，余款176100元和没有完成的工程量6元/㎡,在2020年乙方拆除架管后由公司垫付。4、本次以上余款结清后，架子工组在本工程劳务产生的债权，债务全部结清，架子工组不得再以任何理由任何方式向任何单位或个人因本次工程施工主张任何费用，再产生任何其他费用与高密市交通建筑工程有限公司无任何关系。并保证年前工人不再到公司和任何单位xx。如有xx事件，乙方负法律责任。5、乙方保证自己及工人手中没有甲方开出的房票，如有乙方负法律责任。6、乙方与金壬水的其它账务，乙方有***向金壬水主张，与甲方无关。 2020年1月20日交通建筑公司作为甲方、泥瓦工组组长***作为乙方、金壬水作为丙方签订《协议书》，约定：乙方组长***带领的泥瓦工组负责的**名居B1、B2及地下车库，现就工程剩余未结算劳务费问题，根据双方自愿原则，经充分协商，达成如下协议。1、B1、B2及地下车库施工建筑面积暂按24100㎡(以后以工程结算实测面积计算)，劳务合同价格60元/m''，因未完工，经双方同意扣除没完成工程量14元/m,已完成的工程量劳务费价格确定为每平方米46元（附劳务合同）。2、泥瓦工组应获得的劳务费为24100㎡×46元/㎡=1108600元，泥瓦工组已收到2019年1月甲方垫付的劳务费624000元，余款为484600元。扣除**劳务费156800元，实余32700元（以实测建筑面积为准，多退少补)。3、甲方年前垫付120000元，余款207800元在2020年底前按实测面积垫付。4、本次以上余款结清后，泥瓦工组在本工程劳务产生的债权、债务全部结清，泥瓦工组不得再以任何理由任何方式向任何单位或个人因本次工程施工主张任何费用，再产生任何其他费用与高密市交通建筑工程有限公司无任何关系。并保证年前工人不再到公司和任何单位xx。如有xx事件，乙方负法律责任。5、乙方保证自己及工人手中没有甲方开出的房票，如有乙方负法律责任。6、乙方与金壬水的其它账务，乙方有***向金壬水主张，与甲方无关。 2020年1月21日交通建筑公司作为甲方、木工班组组组长**国作为乙方、金壬水作为丙方签订《协议书》，约定：乙方组长**国带领的木工班组负责的**名居B1、B2及地下车库，现就工程剩余未结算劳务费问题，根据双方自愿原则，经充分协商，达成如下协议。1、B1、B2及地下车库施工建筑面积暂按24100㎡(以后以工程结算实测面积计算)，劳务合同价格152元/㎡,因未完工，经双方同意扣除没完成工程量11元/㎡，己完成的工程量劳务费价格确定为每平方米141元（附劳务合同）。2、木工班组应获得的劳务费为24100㎡×141元/㎡=3398100元，木工班组已收到2019年1月甲方垫付的劳务费2500000元，余款为898100元（以实测建筑面积为准，多退少补）。3、甲方年前垫付200000元，余款698100元在2020年底前按实测面积垫付。4、本次以上余款结清后，木工班组在本工程劳务产生的债权、债务全部结清，木工班组不得再以任何理由任何方式向任何单位或个人因本次工程施工主张任何费用，再产生任何其他费用与高密市交通建筑工程有限公司无任何关系，并保证年前工人不再到公司和任何单位xx。如有xx事件，乙方负法律责任。5、乙方保证自己及工人手中没有甲方开出的房票，如有乙方负法律责任。6、乙方与金壬水、**中的其它账务，乙方有***向金壬水、**中主张，与甲方无关。 2020年1月20日之后，根据2020年1月20日**中、金壬水、交通建筑公司签订的保证书以及交通建筑公司分别与**国、***（**）、***签订的协议书，交通建筑公司代原告承接债务2103700元，其中**国班组债务为898100元；根据2020年1月20日的保证书，被告交通建筑公司于2020年1月24日向原告***支付20万元，于2021年2月9日向原告***支付10万元，以上30万元用于原告向保证书中约定的九位农民工支付人工费；交通建筑公司又向原告属下的班组支付部分款项，包括2020年1月23日支付植筋工班组（***）25000元。 另外，2020年1月21日至23日期间交通建筑公司分别向如下个人付款：**坤17000元、**23000元、***39000元、***6450元、***6600元、**学131000元。对于以上付款是否应包含在涉案工程款范围内，原被告各执一词。 因被告交通建筑公司并未完全付清**国的欠款，2021年4月6日**国诉至本院，本院于2021年9月23日作出（2021）鲁0785民初2280号民事判决书，该判决生效后，因**国尚欠***的货款，***申请山东省青岛市李沧区法院执行，该法院强制执行划拨了**国在交通建筑公司的到期债权254085.37元。 又查明，***曾在2020年7月15日到潍坊信访局反映**名居小区欠款问题，高密市醴泉街道办事处经调查后出具《关于***反映**名居小区欠款信访事项处理意见书》，内容为：“***同志，经查您与金壬水签订一份建筑工程劳务扩大合同书，合同上盖有交通建筑工程有限公司**名居项目部专用章，系金壬水私自刻章加盖的，交通建筑公司在xxx备案的公章中没有该公章，且交通建筑公司并没有与您签订任何合同。” 因**中涉嫌指使***、***夫妇非法拘禁金壬水一案，**中被取保候审，本院根据被告的申请到高密市xxx西关派出所调取了该案的卷宗。根据2020年1月19日xxxx对***的询问笔录，部分内容：问：你现在从事什么职业？***：我是高密市交通房地产开发有限公司的副经理，主要负责工地上的工程进度和工地上工程协调，合同包括资金方面是管遵化负责。问：**名居B1、B2楼及地下车库的承包建设是什么情况？答：发包方是交通房地产开发有限公司，承包方高密市交通建筑工程有限公司，分包一开始是湖南万利建设集团临沂分公司，后来我们察觉到这家公司信用度不是很高，金壬水就挂靠了我们交通建筑工程有限公司。根据2020年1月19日xxxx对金壬水的询问笔录，部分内容：问：你的职业？金壬水：我从高密市交通房地产开发公司承包了**名居两幢楼建设；问：你是否认识**中？金壬水：我是通过老乡认识**中，知道**中是干水、电、暖的，我就联系**中到我承包的建筑工地干活；问：你和**中怎么签订的干活合同？金壬水：我跟**中商量的是我把活包给**中，**中给我总工程款的12个点，每次拨钱，我直接从付给**中钱中扣除我的费用；问：**中为什么安排**财夫妇看着你？金壬水：因为还有工钱我没结算给**中，再就是结算的价格超出了目前已做的工程量的价格，我不签字，**中怕我跑了，要不到钱，就安排**财夫妇看着我；第4页倒数第五行，问：你为什么不在**中的单子上签字？金壬水：因为**中提供的结算单子上的价格超出了目前已做工程量的价格，这样的话我就得无缘无故多付给**中钱，多算出来的钱都是**中无理要求的，我不可能签字付给**中钱；问：**中结算的钱与你结算的差多少？答：…我想按照合同付款方式支付百分之七十五，**中要求我全部结清。根据2020年1月19日xxxx对**中的询问笔录，部分内容：问：你是从哪里承包的（工程）？跟谁签的合同？答：我是从金壬水那里承包的。所有的合同都是跟金壬水签的。问：你为什么让人跟着金壬水？**中：因为金壬水欠我钱，我怕他跑了。问：金壬水欠你什么钱？为什么？**中：金壬水挂靠的是交通建筑公司，找他要，就是想让交通建筑公司拿钱。问：多少钱？什么项目？**中：660万，木工等五大工程组所有的钱都在里面，包括水电120万。问：**名居水电部分是谁干的？陈：以前是**中干的水电消防工程活，***是2018年3、4月份从**中手里接过来的，在***接该工程之前，**中的250000元工程款，高密市交通建筑公司已为其结清。问：你这份合同的发包方为什么写**名居项目部？陈：为了好问交通建筑公司要钱，同时这份合同也好提供给街办、信访部门看，以施加压力。 又查明，根据庭审时被告交通建筑公司、交通房地产开发公司的**，交通房地产开发公司与交通建筑公司的法定代表人是父子关系，两公司主要的管理人员基本相同，有些账务，包括向金壬水支付的工程款，都是通过交通建筑公司来转账的，两公司系关联公司。 另查明，**中、***与**中针对涉案项目是合伙关系，2018年10月19日**中自愿退出合伙。 在二次庭审中，***、**中主张其请求的460万元，是根据2020年1月16日结算单中的6627000元减去2020年1月20日保证书中确定的2103700元得出的结果，且因为保证书当中九个人的工资共计40万元，被告仅支付了30万元，剩余10万元没有支付，所以合计是460万元。因2020年1月16日结算单与2020年1月19日、20日**中出具的保证书内容相互矛盾，二原告***、**中对此的解释为：第一、决算书当中的价格为暂定价格；第二，当时**中签署保证书的时候是在派出所当中，派出所办案人员告诉他如果不签就不让他走，**中所签的字并不是本人的意愿；第三、当时签订的合同价格为535元每平方，相对于这个价格来说，决算书当中的价格要相对偏低；第四、**中要求与金壬水、交通公司对价格进行协商，但是金壬水与交通公司互相推诿，致使三方达不成一致协议，所以原告请求对于该工程量的价格要么以签订的合同为准，要么申请第三方对价格进行鉴定，以最终鉴定价格为准。二被告交通建筑公司、交通房地产开发公司对此不予认可，认为：对其真实性也不认可，即使是金壬水签的字也是被**中迫签的，没有法律效力，从其中的内容也可以看出消防水电暖还没开工的情况下，就已经达到了120万元，这明显的就是与事实不符；从我们提交的公证处的公证书照片就可以看出该工程的主体尚未完工，水电暖消防基本未干，怎么能出现120万元的工程款，明显就是与事实不符，绝对是虚假的；水电消防每平方50元这个事是假的，他光弄个预留，其实是**中花20000元钱，并且在2020年1月20日这个保证书里，就有***这个人，该部分款项已经包含在其中了。 再查明，本院根据原告的申请委托中京泓博公司进行评估涉案的建设工程价款，该公司于2022年6月13日出具中京泓博鉴字（2022）第22007号《关于对高密市**名居B-1、B-2以及地下已完成部分的劳务分包工程司法鉴定意见书》，被告交通建筑公司、交通房地产开发公司、***均提出质疑，2022年6月16日本院组织各方当事人对该鉴定意见进行质证，并根据被告交通建筑公司的申请联系鉴定人出庭接受了质询，被告交通建筑公司支付鉴定人出庭费用2000元。 2022年6月20日中京泓博公司针对被告交通建筑公司的质疑意见，出具书面回复，并重新出具《工程造价鉴定汇总表（调整1）》及工程鉴定结算书，载明：涉案工程的工程造价：1.高密市**名居B-1、B-2以及地下已完成部分的劳务分包工程造价为9926813.98元；2.另外，争议部分费用：55882.81元；鉴定方法：1.根据山东省高级人民法院***［2011］297号《全省民事审判工作会议纪要》的“如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款”之规定，进行土建项目的鉴定；2.对鉴定范围内的事项进行全面审核，对每一个数据来源进行逐项落实。 关于2020年1月20日之后被告交通建筑公司于2020年1月21日至23日直接支付给**坤17000元、**23000元、***39000元、***6450元、***6600元、**学131000元，被告交通建筑公司、交通房地产公司主张：1、被告提供的2020年1月21日支付给**坤17000元，该费用系支付的**坤的人工费，**坤在工地上从事物料整理工作，其所从事的劳务属于文明施工现场的必要组成部分，该费用包含在鉴定意见中的安全文明施工费中。2、被告提供的2020年1月23日支付给**的23000元，系支付的电渣压力焊接头的费用（钢筋接头焊接工作），该费用包含在原告主张的工程总造价范围内。**的总劳务费系45900元，被告暂时仅支付了23000元，剩余22900元尚需被告支付，因此应从被告应支付给原告的工程款中扣除45900元。3、被告提供的2020年1月23日支付给***的39000元，***的6450元，提供的2020年1月23日支付给***的6600元，提供的2020年1月23日支付给**学131000元，上述四人均是工地零工和管理人员，其中包含他们在工地现场进行的混凝土铲除劳务、模板清理劳务、安全网安装拆除等劳务作业的费用，上述费用均包含在原告主张的总工程造价范围内。4、除了庭审中被告提供的2020年1月23日支付给***25000元外，另提供2020年1月16日有原告**中签字确认的支付给***10000元劳务费的证明，该35000元也理应从被告应支付给原告的工程款中予以扣除，因为***系植筋工，其所从事的劳务也包含在鉴定意见书中的总工程造价中。被告提供的上述付款凭证与双方签订的保证书内容并不矛盾，上述人员人工费用的支付是在**中认可所从事的劳务的情况下进行支付的。本案庭审过程中，贵院委托鉴定公司出具的鉴定意见是对截止到目前为止所有工程项目的造价鉴定，而上述人员均对案涉工程项目提供了劳务，他们提供的劳务已经物化为了案涉工程，包含在工程总造价范围内，因此被告支付的上述费用理应从被告应支付给原告的工程价款中予以扣除。 原告对此不予认可，主张：2020年1月20日，**中、金壬水、交通建筑公司（***）三方签订保证书，该保证书签订后，交通建筑公司分别于2020年1月23日、2021年2月份左右支付给**中和***20万、10万共计30万的人工费，**中、***收到以上款项后又支付给了以上九人，截止到目前为止高密市交通建筑工程有限公司尚欠**中、***人工费10万元；至于签订保证书后交通建筑公司另行支付给他人约20余万元的工资与**中、***无关，因为：第一，交通建筑公司尚欠**中、***人工费10万元，另行支付的20余万元明显超出了欠**中、***10万元的人工费，与事实不符；第二，在本保证书中三方明确表示“除以上九人及四个班组外，**中保证自2016年开工至2020年1月20日不再有其他欠薪人员或账目，如出现欠薪或其他账目由**中本人负责结清，与交通建筑公司和交通房地产开发有限公司无关”，既然交通建筑公司又支付了他人工资，则说明该部分工资与交通建筑公司有关，否则该公司不会再另行支付与其无关的任何款项；第三，本案中的司法鉴定是针对扩大劳务合同进行的鉴定，安全文明施工费和扩大劳务人员的管理费用也只是针对扩大劳务这一块，与总承包公司的安全文明施工费和管理人员费区别对待，原告提供**中与鉴定人员的通话录音可以证明；金壬水为总承包公司的代表，**学为金壬水的总管理人员，交通建筑公司支付给**学的131000元的管理费为总承包公司管理人员费，与本案中扩大劳务这一块的管理费无关，且如果与本案有关，则支付时应当有本案原告**中或者是***的签字认可才对；**坤、**两人不在保证书9人当中，与原告素不相识，交通建筑公司所支付的费用不在本案扩大劳务范围内，且支款单无**中或者是***的签字认可，该款项是交通建筑公司与金壬水直接的事情，与原告无关；***、***、***长期在原告处工作，其人工费也在保证书9人当中，交通建筑公司支付给三人的费用系金壬水临时抽调给其干活的费用，该款项是交通建筑公司与金壬水直接的事情，且支款单无**中或者是***的签字认可，与原告无关；因**中签字确定尚欠***工程款25000元，时间为2020年1月16日，该款项在2020年1月20日的三方保证书中也已经体现，被告交通建筑公司按照该保证书于2020年1月23日支付给了***25000元的工程款，故应当将25000元从总工程款中扣除，而不应当是扣除35000元。 二被告交通建筑公司、交通房地产公司补充意见：1、金壬水和公司配备的管理人员的费用我方并未从原告的工程款中予以扣除，施工现场我方配备的管理人员均不在上述范围内。2、原告在庭审中及本次质证意见中**，其与金壬水之间存在重复用工的情况，因此在原告无任何证据予以推翻上述人员所从事的工作非工程项目所必须的劳务外，理应从总工程款造价中予以扣除。3、庭审中，原告对我方提供的上述证据及**均未提出异议，根据“禁反言“的法律原则，在原告未提供任何客观证据予以证明上述人员所从事的劳务与本工程项目无关的情况下，理应以原告在庭审中的自认为准。4、根据原告提供的与鉴定人员的通话记录，我方有权质疑鉴定单位出具鉴定意见的真实性和客观性，原告与鉴定人员存在私下接触，这是违反司法鉴定准则的行为。 原告补充意见：**学作为金壬水在**名居项目的主管，所有参与该项目的相关工作人员人人皆知，金壬水作为公司的代表，那么**学在该项目中所从事的主管活动也意味着代表公司，交通建筑公司在支付给**学工资款的过程中也并未让原告签字，这恰恰可以说明公司认同其与金壬水以及公司之间的关系。反过来说，若**学是原告方的主管，那么交通建筑公司在支付管理费时应当先找到原告签字进行确认而后汇款，所以说交通建筑公司支付给**学131000元的管理费从原告的工程款中扣除是错误的。从被告提交的汇款单可以看出，凡是原告的用工人员，被告交通建筑公司在向其汇款时均找到原告进行签字确认，交通建筑公司在汇款时未经过原告签字确认的用工人员恰恰可以说明与金壬水及公司之间存在用工关系，与本案原告无关，其所支付的款项更不应当从原告的工程款中扣除。3、庭审中，原告方始终未认可未签字确认的交通建筑公司汇款单中的用工人员是受原告方的雇佣。4、鉴定机构是受法院委托，原被告双方共同选择的专业性的鉴定机构，不应受到质疑，同时作为原被告以及法院均有向其提出与本案有关的问题并让其作答的权利，鉴定机构也有针对原被告以及法院提出的问题进行解答的义务，并不存在像被告所说私下接触，违反司法鉴定准则的行为。 本院认为：本案的争议焦点有四，其一，**中、***是否系适格原告；其二，本案中各方当事人之间的法律关系以及各被告的责任；其三，2020年1月16日**中与金壬水签订的结算书的效力、中京泓博公司出具的鉴定意见的效力如何认定；其四，原告主张的工程款数额如何确定。 关于焦点一，根据原告提供的证据可以证明**中、***与**中针对涉案项目存在合伙关系，2018年10月19日**中自愿退出合伙之后，对于涉案建设工程价款二原告**中、***当然有权主张，故二原告主体适格。 关于焦点二，从涉案的《建筑工程劳务扩大合同书》、《**名居项目部安装分包合同》约定的工程范围来看，该二份合同实质为建设工程施工合同；金壬水先以湖南万力建设集团有限公司临沂分公司名义与交通房地产开发公司签订建设工程施工合同，之后经交通建筑公司允许，金壬水又借用了交通建筑公司的资质；金壬水以交通建筑公司**名居项目部的名义又将部分工程分包给**中、**中、***，而金壬水、**中、**中、***均系个体户，均无相应的建设工程施工资质，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故2016年12月31日交通建筑公司**名居项目部与***、**中签订的《建筑工程劳务扩大合同书》、2017年1月3日交通建筑公司**名居项目部与**中签订的《**名居项目部安装分包合同》均为无效合同。虽然二原告**中、***与**中仅完成部分工程，但在被告金壬水并未对二原告与**中施工的工程提出质量异议的情况下，二原告**中、***有权要求被告金壬水支付已完工部分的工程款，交通建筑公司作为被挂靠人应与被告金壬水承担连带责任；因交通房地产开发公司与交通建筑公司系关联公司，两公司之间构成人格混同，故交通房地产开发公司应对涉案债务承担连带责任；关于被告***在本案中的责任，因其系交通房地产开发公司的工作人员，其在2017年11月20日《协议书》中签字的行为系履行交通房地产开发公司的职务行为，该行为后果应由交通房地产开发公司承担，故被告***在本案中不承担责任。被告交通房地产开发公司辩称：根据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十五条之规定，原告原则上仅可以向被告金壬水主张工程款，与交通建筑公司、交通房地产开发公司无关，本院认为，该解答第十五条规定：“没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。”但本案中，被告金壬水并非以自己的名义而是以交通建筑公司**名居项目部 的名义与原告签订合同，故本案的情形并不符合该条规定，被告的该辩称意见不能成立。 关于焦点三，首先，2020年1月16日**中与金壬水签订了结算书，对于该结算书，二被告交通建筑公司、交通房地产开发公司虽主张系原告伪造或原告胁迫被告金壬水出具，但根据庭审时被告***的解释，该结算书具备真实性；根据2020年1月19日、20日**中在高密市xxx出具的三份保证书，2020年1月19日的保证书中明确载明“**中与金壬水在2020年1月16日的劳务结算价格与市场价格相差过大，由三方商定价格为准”，2020年1月20日的保证书也是三方协议，其中明确载明“**中劳务费由**中与金壬水及交通建筑工公司三方商定确定”，上述内容均系当事人真实意思表示，并未违反法律法规强制性规定，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，2020年1月19日、20日的保证书已经对2020年1月16日的结算书进行了变更，故应以后来的保证书为准；另外，二原告虽主张2020年1月19日、20日出具保证书系xxx逼迫之下所出具，但并未举证加以证明，应承担举证不能的法律后果。故二原告无权以2020年1月16日**中与金壬水签订的结算书作为计算涉案工程款的依据。 其次，根据中京泓博公司于2022年6月20日出具的司法鉴定意见书，二原告在高密市**名居B-1、B-2以及地下已完成部分的劳务分包工程造价为9926813.98元。本院认为，该鉴定意见具备法律效力，理由如下：（一）关于《建设工程劳务扩大合同书》、《**名居项目部安装分包合同》能否作为鉴定依据，其一，关于二份合同中交通建筑公司**名居项目部项目专用章，即使该**系金壬水未经被告许可私自刻制，但根据被告***在xxx的询问笔录，二被告交通建筑公司、交通房地产开发公司系允许金壬水借用交通建筑公司的资质的，在此情况下，仅能说明该二被告的管理存在问题，但不能否认二份合同的真实性；其二，三被告虽对该二份合同的真实性提出异议，但并未举证证明该二份合同系虚假的；其三，根据xxx对金壬水的询问笔录，金壬水要求按照合同先付款百分之七十五，说明双方之间签订过合同；其在与原告**中结算时，因涉案工程尚未完工，对结算价款发生争议，原告**中、***对此解释：合同约定全部完成是535元/平方米，只完成80%左右，所以双方结算时按照470元/平方米，该解释符合本案实际；故不能以470元/平方米作为鉴定的依据，应该参照合同约定的535元/平方米进行评估；其四，涉案二份合同虽为无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第三条、第十六条、第二十二条之规定确定了无效建设工程施工合同折价补偿的依据，将合同效力、质量与合同约定的价格条件效力加以区别对待，合同无效不再直接导致当事人在合同中约定的工程价款不具有任何参照力，不再将施工人在履行无效合同中的实际支出作为工程价款折价补偿的主要依据，而是根据工程质量是否合格来确定工程价款的支付，即无论合同是否有效，只要工程质量合格，折价补偿就应以合同约定的价格条件作为依据；本案中被告金壬水并未对原告已经完工部分的工程质量提出异议，故鉴定机构参照合同约定的价格确定工程价款符合法律规定。（二）被告交通建筑公司在2022年6月16日质证时提出六个方面的质疑，中京泓博公司针对其质疑，在2022年6月20日的书面回复中，对于确实存在技术细节计算错误的两方面进行了调整，对于其他问题进行了详细的解释说明，该解释说明具备合法性；（三）关于鉴定方法的法律依据，涉案工程属于未完工工程，该鉴定公司根据山东省高级人民法院***［2011］297号《全省民事审判工作会议纪要》之规定确定工程价款，符合法律规定；（四）对于鉴定意见中的争议部分，原告虽主张系由其进行的施工，但三被告对此均不予认可，原告应对此承担举证责任；但从其举证来看，其提供的收款收据并未明确体现关联性，证人证言存在自相矛盾，且证人**学与原告**中有利害关系，证人证言的效力太低，本院不予采信，故原告对自己的该主张举证不足，但原告可在证据充分后另行主张。综上，中京泓博公司具备鉴定资质，鉴定程序合法，故该公司的鉴定意见具备法律效力。 关于焦点四，根据中京泓博公司的鉴定意见，原告已经完工部分的工程造价为9926813.98元；另外，2020年1月16日金壬水和**中签订结算书中约定的工程结算单价虽然不能作为计算工程款依据，但该结算书中明确载明：去年底已付470万元，故截至2020年1月16日，被告金壬水尚欠原告的工程款为9926813.98元－4700000元＝5226813.98元；2020年1月16日之后，根据2020年1月20日原告**中、被告金壬水、被告交通建筑公司签订的保证书以及被告交通建筑公司分别与**国、***（**）、***签订的协议书，被告交通建筑公司实际上代原告承接了原告下属四个班组的债务2103700－400000＝1703700元，之后，被告交通建筑公司又支付原告30万元用于支付九位农民工人工费，故尚欠原告的工程款为5226813.98元－1703700－300000元＝3223113.98元。原告主张：结算的时候平方数是按照24100平方进行结算，但是鉴定书上的平方数为23493.02平方米，被告应当另行将平方差额共计138396元支付给原告，本院认为，鉴于被告交通建筑公司已经代原告承接了四个班组的债务，且有的班组的债务已经清偿完毕，故原告可分二种情况处理：（一）如果交通建筑公司已经按照24100平方与原告某下属班组结清欠款，则原告可以针对相应的差额另行向该班组追偿；（二）如果交通建筑公司在最终结算时按照23493.02平方米与原告其他下属班组结清欠款，则原告可以据此另行向三被告金壬水、交通建筑公司、交通房地产公司主张相应的差额。 另外，二被告交通建筑公司、交通房地产公司又辩称：原告的工程款中应扣除17000元＋45900元＋39000元＋6450元＋6600元＋131000元＋35000元，原告对此不予认可。本院认为，二被告的该辩称意见不能成立，理由如下：其一，根据2020年1月20日原告**中、被告金壬水、被告交通建筑公司三方签订的保证书，该保证书对于原告属下的九位个人以及四个班组的债务已经进行了确认和固定，**坤、**等人并未出现在九人名单里，故被告交通建筑公司又在之后代原告向九人名单之外的个人支付违反常理，并且对于交通建筑公司直接转账的有关款项原告**中并未签字认可；其二，本案的司法鉴定针对扩大劳务合同进行的鉴定，安全文明施工费和扩大劳务人员的管理费用也只是针对扩大劳务部分，与总承包公司的安全文明施工费和管理人员费区别对待，且在鉴定时鉴定公司也组织双方进行了现场勘验，对于原告具体施工的项目进行了确认；其三，通过在该问题上原被告双方的质证意见进行对比，原告的质证意见符合本案实际。 综上，对于工程款，原告虽主张460万元，但本院仅支持3223113.98元，对超出部分不予支持；对于利息，因2020年1月16日被告金壬水与原告进行过结算，虽然结算结果本院不予认可，但该日应视为被告金壬水应付款之日，故本案利息应自该日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于原告主张的保全费，因原告在申请诉前保全措施之时，本院并未实际采取保全措施，故对该保全费请求不予支持。 被告金壬水经本院传票传唤未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利。 依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告金壬水支付二原告***、**中工程款3223113.98元及利息（利息自2020年1月16日开始至被告金壬水实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内付清； 二、被告高密市交通建筑工程有限公司、高密市交通房地产开发有限公司对被告金壬水的上述债务承担连带责任； 三、被告***在本案中不承担责任； 四、驳回二原告***、**中的其他诉讼请求。 案件受理费43600元，鉴定费123700元，出庭费用2000元，合计169300元，由原告***、**中负担50675元，三被告高密市交通建筑工程有限公司、高密市交通房地产开发有限公司连带承担118625元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省潍坊市中级人民法院在线提交上诉状。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　李　敏 人民陪审员　　李　云 二〇二二年六月二十九日 法官　助理　　*** 书　记　员　　杜　娟