常熟市冠日新材料有限公司与苏州永鑫建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常熟市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏0581民初12386号

反诉原告：常熟市冠日新材料有限公司，住所地江苏省常熟市辛庄镇洞港泾村，统一社会信用代码913205816821642553。

法定代表人：邵名巍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：浦兴国，江苏正和正律师事务所律师。

反诉被告：苏州永鑫建筑安装工程有限公司，住所地江苏省苏州市何家塔81号201室，统一社会信用代码913205087746759680。

法定代表人：邢小桃，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆曦叶，江苏石湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪俊青，江苏石湖律师事务所律师。

原告苏州永鑫建筑安装工程有限公司（以下简称永鑫公司）、与被告常熟市冠日新材料有限公司（以下简称冠日公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，被告冠日公司提起反诉，本院依法合并审理。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后本院又依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。永鑫公司于2019年4月10日向本院提出撤回本诉申请，本院依法予以准许。在第一次庭审时，冠日公司的委托诉讼代理人浦兴国、永鑫公司的委托诉讼代理人陆曦叶、倪俊青到庭参加诉讼。第二次庭审时，冠日公司的委托诉讼代理人浦兴国、永鑫公司的委托诉讼代理人陆曦叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

反诉原告冠日公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告支付反诉原告逾期开票违约金272307.40元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2014年1月27日，反诉被告向反诉原告出具承诺一份，承诺于2014年2月28日前开具发票，开票金额为4570194.33元，如逾期，每天给予1000元罚款。2015年1月27日，反诉原告向贵院起诉，要求追究反诉被告的违约责任，贵院对反诉被告未开具发票追究的违约责任予以支持，违约责任计算至2015年1月25日，但是反诉被告至今没有向反诉原告开具发票。按反诉被告承诺，应继续追究反诉被告的违约责任，2015年1月26日起至2018年10月26日产生的违约金为272307.40元，故特向贵院提起反诉，望依法支持反诉原告的反诉请求。

反诉被告永鑫公司辩称，未开具发票并非未向其支付货款，反诉原告未有实际损失，该违约责任明显过高，反诉被告不应当承担违约责任。

本院经审理认定事实如下：

2012年4月10日，冠日公司（发包人、甲方）与永鑫公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号2012042301），约定由永鑫公司承包冠日公司的新建车间工程，施工内容为桩基、土建、钢结构、水电消防、商品砼、门窗、防水、涂料、室外附属工程、保温等相关施工图注明的一切施工内容，开工日期为2012年4月30日（以开工报告为准），竣工日期为2012年12月30日（自打桩日起240天完工），合同工期总日历天数240天，合同价款1410万元。该合同还约定，签订合同后，发包人预付工程造价的20%，基础完工支付合同总价的10%，主体封顶支付合同总价的15%，工程竣工验收支付合同价的15%，工程竣工验收后满12个月支付合同造价的20%，工程验收满24个月支付合同价的15%，工程验收满30个月，付合同价的2%，留3%为保修金，工程验收满60个月付清。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人未按合同约定支付进度款、预付费，承包人将暂停施工，工期顺延并支付承包人机械设备停置、周转材料、人工窝工等损失。若非乙方原因导致拖延工期，按甲方签证顺延。工程工期每超期一天，承包人承担工程总价万分之二的违约金。

2013年3月21日，冠日公司（甲方）与永鑫公司（乙方）、永鑫公司常熟分公司（丙方）签订补充协议一份，内容为：“乙方承揽甲方新建车间项目，丙方作为乙方二级法人分公司为工程项目施工单位，依2012042301《建设工程施工合同》完成此项目，期间由于乙方和丙方原因未能按期完成工程。鉴于本项目进展状况，本着平等自愿、诚实信用原则，就本建设工程事项拟订如下协议内容：1、乙方和丙方承诺本项目于2013年4月15日工程完工和设计验收完成（除不可抗力外），逾期每天乙方支付甲方合约总价1‰违约金。2、甲方承诺在2013年4月15日前支付乙方工程款100万元，逾期每天甲方支付1%违约金。3、工程总体竣工验收通过甲方取得验收合格证后，甲方分六次支付乙方220万工程款……”

2013年6月18日，冠日公司（甲方）与永鑫公司（乙方）、永鑫公司常熟分公司（丙方）又签订补充协议一份，内容为：“鉴于本项目进展状况，本着平等自愿、诚实信用原则，就本建设工程事项拟订如下协议内容：1、乙方和丙方承诺本项目于2013年7月10日工程完工和设计验收完成（天气原因除外），逾期未完工每天乙方支付甲方人民币1万元违约金。2、甲方承诺在2013年6月18日支付乙方工程款10万元，2013年6月21日支付乙方工程款10万元；如甲方逾期未付工程款每天支付乙方人民币1万元违约金。3、乙方7月10日将已付款未开发票交由甲方。4、工程设计验收内容包括：车间和辅房的水电消防、门窗安装、涂料、室外卸货平台和道路等附属工程。”

2014年1月27日，永鑫公司向冠日公司出具承诺一份，承诺于2014年2月28日前开具发票，开票金额为4570194.33元，若延期，每天给予1000元的罚款，以此类推。

2014年4月15日，冠日公司与朱文杰签订补充协议一份，该协议载明朱文杰系本案所涉工程水电消防承包商，朱文杰承诺在2014年4月25日前完成冠日公司新厂房消防验收，并承诺按照冠日公司提出的消防整改要求整改并在2014年4月30日前完成，逾期施工或未完成朱文杰需支付冠日公司违约金10万元。

另查明：本案所涉工程于2012年6月22日开工，于2012年8月6日基础完工，于2012年12月3日主体封顶，于2013年11月13日竣工验收。

2014年9月23日，冠日公司与永鑫公司经过结算，确认本案所涉工程的工程款为13349549.53元。

2014年12月15日，冠日公司向永鑫公司发通知一份，内容为：“贵单位于2012年4月10日与我公司签订建设工程施工合同，由贵公司总承包我司的新建车间建设项目，约定开工日期为2012年4月30日，竣工日期为2012年12月30日。在合同履行过程中，贵司实际开工日期为2012年6月22日，竣工日期为2013年11月13日。由于贵司一再拖延工程竣工日期，贵司与我司签订了一系列补充协议，约定了违约金的承担标准和方式，经我司计算，贵司由于工程延期或逾期提交发票等违约行为应承担的违约金为人民币3026540元。另，贵司与我司签订工程总说明中，贵司在施工过程中安装的部分材料不符合双方约定的材料品牌，请贵司在收到本通知后即更换不符合约定的材料，否则我司将按照贵司违约处理。”

针对该通知，永鑫公司答复如下：“贵司所提及的开工及竣工的延误，完全是由于贵司未按合同约定进行付款所导致的，责任方在贵司，我司只是履行抗辩权，完全不用承担违约责任。2014年9月23日，贵司与我司对该工程进行了工程结算，在结算中，双方对最终价款进行了确认，贵司也未提出是否违约之诉求，可见双方在结算中对应付价格做了最终确认，并且贵司法定代表人邵名巍先生于2014年9月23日确认了余款的支付日期，同时确认了利息、发票费用等附加费用的扣除。因此，2014年9月23日双方对该工程进行了最终确认，而贵司在此日期后提出的任何诉求均是对自己签字确认的反悔，是不具有法律效力的。关于工程质量问题，双方已经于2013年11月13日进行了工程竣工验收，说明工程完全合格，贵司对我司安装的材料完全认可，不存在任何质量问题。我司在此郑重提醒贵司，贵司在施工合同履行中多次违约，导致工程延误，我司不存在任何违约责任，并且双方最终已经对工程进行了确认，任何确认之后的诉求均为无效诉求。请贵司严格按照确认的日期付款，逾期我司将诉诸法律！望贵司慎思敏行，以免诉累！”

2015年1月8日，永鑫公司、冠日公司及俞小东签订付款协议一份，内容为：“2015年1月12日由上述三方共同前往常熟地税局开具工程发票，金额：￥650万（人民币陆佰伍拾万元整，发票费用由常熟市冠日新材料有限公司先行承担，开票后从工程款中扣除），发票开具后常熟市冠日新材料有限公司于2015年1月17日前支付苏州永鑫建筑安装工程有限公司工程款￥170万（人民币壹佰陆拾万元整，含650万开票费用，一半现金，一半承兑）。上述￥170万工程款苏州永鑫建筑安装工程有限公司及俞小东共同承诺先将去年在辛庄镇建管所备案的农民工工资结清，其他款项由俞小东自行分配。总工程剩余款项￥2828955.45（贰佰贰万捌仟玖佰伍拾伍元肆角伍分）按照合同约定支付（付款前将剩余￥2679149.78发票余额开具给常熟市冠日新材料有限公司，2015年11月3日付￥2121716.5875，2016年5月3日付￥282895.545，2017年11月3日付￥424343.3175），该款项由俞小东自行分配。”俞小东为永鑫公司常熟分公司的负责人，双方当事人一致确认，上述付款协议由于笔误，导致小写数字与大写数字金额不一致，应该以小写数字载明的金额为准。

本院于2015年1月27日受理冠日公司诉永鑫公司建设工程施工合同纠纷一案，冠日公司诉请要求永鑫公司支付违约金3086540元，本院经审理后于2015年12月19日作出（2015）熟民初字第00213号民事判决书，判决永鑫公司支付冠日公司违约金942276.85元。冠日公司不服该判决，提起上诉。苏州市中级人民法院于2016年3月25日作出（2016）苏05民终1451号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

在（2015）熟民初字第00213号案件审理中，本院向常熟市国税局征管科就逾期开具发票的损失问题进行了调查，该科工作人员表示，根据税法的规定，如果在建工程完工投入使用，就转入固定资产，按照规定，固定资产可以折旧，房屋最长的折旧期是20年。本案所涉工程于2013年11月13日竣工，如果竣工后立即投入使用，可以从2013年12月份就计提折旧，所以，永鑫公司未及时向冠日公司开具面额为457万元的建筑业统一发票，造成冠日公司的损失就是多交纳了税金，具体数额为457万元除以240月再乘以逾期开具发票的月数再乘以25%，其中，25%是企业所得税的税率。

（2015）熟民初字第00213号民事判决书中有如下内容：“……关于第四项违约金，原告认为根据永鑫公司于2014年1月27日出具的承诺，永鑫公司承诺在2014年2月28日前向冠日公司开具发票，相应的发票金额为4570194.33元，如果延期，每天罚款1000元。但永鑫公司并未开具发票，计算到2015年1月25日，共计逾期325天，应支付违约金325000元。被告则认为被告确实未向原告开具金额为4570194.33元的发票，即使被告存在违约，每天1000元的违约金也过高，而且事实上原告也未因被告的该违约行为产生损失，故被告无需承担违约金。原告表示，被告未开具发票导致原告无法做账，无法抵扣企业所得税，企业所得税的税率是25%，原告多交纳了相应的企业所得税。被告认可企业所得税的税率为25%，但是表示原告并无证据证明已经交纳了相应的企业所得税。本院认为，被告于2014年1月27日出具的承诺系其真实意思表示，理应受该承诺的约束，但是每天1000元的违约金过高，被告要求调整的意见本院予以采纳。根据原告的陈述，结合本院向常熟市国税局进行的调查，被告未按期开具发票导致原告的损失就是多交纳了该开具发票部分款项的企业所得税，但是在被告开具发票后，相应的税款原告依然能够抵扣，原告相应的税金损失应为52366.81元（4570194.33元÷240月×11月×25%），本院确定被告向原告支付该项违约金68076.85元（52366.81元×1.3）。……”

在本案审理中，冠日公司主张，其主张的逾期开票违约金系自2015年1月26日至2018年10月26日合计44个月，按照已生效的（2015）熟民初字第00213号民事判决书中认定的计算标准进行计算，即（4570194.33元÷240月×44月×25%）×1.3。

永鑫公司主张，未开具的发票会予以开具，并未给被告造成实际损失，不需要支付违约金，该违约责任明显过高，原告不应承担违约责任。在永鑫公司开具发票后，相关税款冠日公司依然可以抵扣，因此冠日公司的损失并非税金，而是税金因为延迟抵扣产生的利息损失。

本院认为，反诉被告永鑫公司于2014年1月27日出具的承诺系其真实意思表示，理应受该承诺的约束，但是每天1000元的违约金过高，永鑫公司要求调整的意见本院予以采纳。结合本院向常熟市国税局进行的调查，永鑫公司未按期开具发票导致冠日公司的损失就是多交纳了该部分款项的企业所得税。反诉原告冠日公司按照（2015）熟民初字第00213号民事判决书中认定的计算标准计算自2015年1月26日至2018年10月26日的逾期开票违约金，本院予以支持。即冠日公司相应的税金损失为209467.24元（4570194.33元÷240月×44月×25%），本院确定永鑫公司向冠日公司支付该项违约金272307.4元（209467元×1.3）。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：

反诉被告苏州永鑫建筑安装工程有限公司支付反诉原告常熟市冠日新材料有限公司违约金272307.4元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入反诉原告指定账户；或汇入常熟市人民法院案件款账户）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5384元，由反诉被告苏州永鑫建筑安装工程有限公司负担。（反诉原告同意其预交的诉讼费由反诉被告在本判决生效之日起十日内向其直接支付，本院不再退还。）

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。

审　判　长　王　焕

人民陪审员　赵　英

人民陪审员　王颖秋

二〇一九年四月二十八日

书　记　员　夏　芸