广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)粤02民终254号
上诉人(原审被告、反诉原告):泉州市星艺石雕装饰有限公司。住所地:福建省泉州市。
法定代表人:张永坤,该公司总经理。
委托诉讼代理人:张景华,上海柏年(泉州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杜宝辉,上海柏年(泉州)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):广州一鸣雕塑工程有限公司。住所地:广东省广州市海珠区。
法定代表人:万建资,该公司总经理。
被上诉人(原审原告、反诉被告):洛鹏,男,1978年10月14日出生,汉族,住广东省广州市海珠区。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人:赖德俭,广东实德律师事务所律师。
上诉人泉州市星艺石雕装饰有限公司(以下简称星艺公司)因与被上诉人广州一鸣雕塑工程有限公司(以下简称一鸣公司)、洛鹏建设工程施工合同纠纷一案,不服韶关市曲江区人民法院(2021)粤0205民初45号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人星艺公司的委托诉讼代理人杜宝辉、被上诉人一鸣公司、洛鹏的共同委托诉讼代理人赖德俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星艺公司上诉请求:1.撤销一审判决,发回重审或改判驳回一鸣公司、洛鹏一审全部诉讼请求、支持星艺公司一审全部反诉请求;2.由一鸣公司、洛鹏负担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、一审法院对案涉工程的实际工程量及工程造价认定错误。依据工程鉴定相关规定,司法鉴定人进行鉴定,根据相关规定及实际情况,应依据以下相关标准或技术文件:a)国家标准;b)司法行政主管部门、司法鉴定行业组织、建设工程相关行业主管部门、建设工程相关行业组织制定的行业标准;c)省级主管部门制订的相应的地方标准;d)经过标准化行政主管部门备案的企业标准;e)建设工程相关领域被认可的技术成果;f)相关各方当事人协商一致的标准或技术方法;g)不具备前款规定的标准或技术方法的,可采用司法鉴定机构自行制定的有关技术方法,并通过计量认证,形成书面文件,经当事各方一致同意后实施。鉴定人应按施工合同的约定,计算工程量,确定工程造价。依据双方签订的合同内报价单约定的工程量计算标准有两项,其中尺寸需达到宽约21.8米,深约55米、高约13.8米,面积需达到950m2,故鉴定机构应严格按合同约定进行鉴定参照,而一审时,鉴定机构主观臆断,在未征得双方当事人同意的情况下,擅自将合同约定的尺寸深约55米更改为深5.5米,以此作为鉴定比对依据,导致鉴定结果出现严重偏差。即使认为55米不符合常理,那鉴定机构也无权擅自使用双方都未认可的5.5米作为鉴定依据。且从实际测量的尺寸来看,长度与宽度均少于合同约定,深度远超合同约定明显不符合常理。故一审法院在鉴定程序及结论错误的情况下,直接以该错误的结论作为本案工程造价的认定依据,事实认定错误。二、一鸣公司、洛鹏主张的工程款付款条件尚未成就,一审法院认定星艺公司应支付全部工程款及质保金,无事实及法律依据。依据双方合同中对付款方式的约定:“工程竣工并经验收合格后支付至已完工程造价的80%;办理竣工验收结算后,支付结算价款的95%。”质保期的约定:案涉工程的质保期为竣工验收合格之日起两年。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定,双方并无达成一致的验收结算,结算价款还未确定,故支付结算价款95%的工程款条件尚未成就。而本案中,一鸣公司、洛鹏并未提供任何关于案涉工程验收结算的证据,应承担举证不能的责任。故一审法院认定星艺公司应将全部工程款及质保金支付给一鸣公司、洛鹏无事实及法律依据,一鸣公司、洛鹏主张的工程款付款条件尚未成就。三、一审法院认定星艺公司要求一鸣公司、洛鹏支付逾期竣工违约金无事实依据,事实认定错误,适用法律错误。依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、五百七十七条之规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人一方不履行合同义务的,或者履行义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方签订的《菩提树锻铜雕塑施工合同》约定,工程工期为自星艺公司发出施工通知之日起80日内完成雕塑的设计、制作、运输、脚手架、预埋件、内部钢结构材料安装、表面铜制装饰工作并经甲方竣工验收合格,前述工期包括法定节假日、交叉施工、配合施工的等待时间。违约责任:由于一鸣公司原因未按期完工,一鸣公司、洛鹏按5000元/天向星艺公司支付违约金。即使本案中星艺公司发出通知的时间无法确定,但依据星艺公司一审提供的证据,完全能证明一鸣公司于2018年12月15日开工建设,直至2019年7月10日,工程脚手架还未拆除的事实。而一审法院以双方均未提供相关证据予以佐证,认定星艺公司求一鸣公司支付逾期竣工违约金无事实依据,完全是举证责任分配错误。在星艺公司提供证据证明一鸣公司于2018年12月15日开工建设,直至2019年7月10日,工程脚手架还未拆除的事实后,一鸣公司并未提供任何证据反驳星艺公司的反诉请求,仅是口头抗辩。因其未能提供证据反驳,一审法院应作出不利于一鸣公司的推定,由一鸣公司承担举证不能的后果。一审法院在一鸣公司未提供任何案涉工程验收结算的证据,直接认定星艺公司应将全部工程款及质保金支付给一鸣公司。一鸣公司主张工程款无需提供验收结算的证据就能得到一审法院的支持,而星艺公司提供了证据证明一鸣公司逾期竣工的事实并要求其支付违约金,一审法院却以星艺公司举证不能为由不予支持,明显不公平。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院查明本案事实,依法发回重审或改判驳回一鸣公司、洛鹏一审的全部诉讼请求,支持星艺公司一审的全部反诉请求。
一鸣公司、洛鹏辩称,星艺公司的上诉请求没有事实和法律依据,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,望二审法院驳回星艺公司的上诉,维持原判。
一鸣公司、洛鹏向一审法院起诉请求:1.星艺公司向一鸣公司、洛鹏支付制作雕塑工程款957412元及利息(以957412元为基数,自2019年8月1日至工程款实际付清之日止,按照同期贷款市场报价年利率3.85%计算,暂计至2020年11月30日为49147元);2.星艺公司负担本案的全部诉讼费用。
星艺公司向一审法院反诉请求:1.一鸣公司向星艺公司支付逾期竣工违约金1025000元;2.一鸣公司、洛鹏向星艺公司交付“大南华开发项目(一期)菩提树雕塑”项目建设工程竣工验收报告及竣工资料各六套并协助反诉原告完成竣工验收;3.由一鸣公司、洛鹏负担本案诉讼费用。一审庭审中,星艺公司增加本案鉴定费由一鸣公司、洛鹏负担的反诉请求。
一审法院认定事实:2018年12月5日,星艺公司(甲方即发包方)与洛鹏(乙方即设计、监制方)及一鸣公司(丙方即承包方)签订《菩提树锻铜雕塑施工合同》,约定甲方将“大南华开发项目(一期)菩提树雕塑”发包给乙丙方设计、制作及安装,工程地点:广东省韶关市曲江区曹溪广场;工程范围及内容:雕塑工程设计、监制、制作、运输、脚手架、预埋件、内部钢结构材料安装及雕塑表面铜制装饰(工程量清单详见附件);包工包料一次性包干价(不含税金),乙丙方不得以任何理由增加造价;自甲方发出施工通知之日起80日内完成雕塑的设计、制作、运输、脚手架、预埋件、内部钢结构材料安装、表面铜制装饰工作并经甲方竣工验收合格,除发生不可抗力事件外,未经甲方同意,工期不得顺延,否则给甲方造成的损失由乙丙方承担;丙方必须严格按照甲乙双方提供的雕塑图纸及意向图片进行雕塑的制作,不得擅自更改材料及做法,甲乙双方有权随时进行检查监督并提出整改意见;在施工期间,甲方应及时将设计变更、变更通知等在48小时内以书面形式通知丙方,并做好现场签证工作;本工程合同价格为4680000元,按原造价一次性包干价结算,本项目无增项、无增量;本工程中所有综合单价均按乙方报送的投标文件中的工程量清单综合单价一次性包干价执行,乙丙双方不再计取任何费用;工程竣工验收合格后,乙丙双方向甲方报送工程结算资料及结算书各四份;合同签订后支付合同金额的30%作为定金,每批次所有雕塑到场经验收后支付本批次工程量款项的30%,工程竣工并经验收合格后支付至已完工程造价的80%,办理竣工验收结算后,支付至结算价款的95%,结算总款的5%作为保修金,待工程质保期满后经甲方验收合格签字确认后无息退还,质保期两年;工程款、质保金均不计利息;工程具备竣工验收条件后,乙丙双方在验收前5日向甲方提供竣工验收报告和竣工资料各一式陆套,竣工验收由甲方组织进行,甲方在收到竣工验收报告后,在乙丙双方承建的工程无质量问题的情况下,甲方应在十日内办理完竣工验收,乙丙双方须积极配合甲方及其他单位完善相关竣工资料;违约责任:由于乙丙双方原因未按期完工,乙丙方按5000元/天向甲方支付违约金;保修金按工程结算总价的5%计算,保修期自竣工验收合格之日起两年(保修金留存两年),保修金不计利息;合同还约定了其他事项。合同附件《菩提树锻铜雕塑报价单》显示,双方约定雕塑尺寸:宽约21.8米、高约13.8米、深约55米,以雕塑稿实际放大尺寸为准,面积约950平方米,设计费、小稿制作、小稿翻模、中稿制作、扫描、3D稿雕刻费、现场艺术监制费1430000元,总价4680000元(税收另计),制作、完工日期为甲方交付雕塑稿开始,加工制作时间为80天。合同签订后,乙丙方投入设计、制作、运输、脚手架等工作,三方就雕塑稿通过微信等方式多次进行沟通、修改,星艺公司一直未曾发出书面施工通知。结合双方提交的微信聊天记录显示,2019年6月初工程已基本完工,但星艺公司基于其他原因吩咐一鸣公司配合先不要拆架子,直至2019年9月一鸣公司又根据星艺公司的指示对菩提树进行颜色整改后将案涉工程交付星艺公司后,菩提树雕塑已实际对公众开放。
一审法院另查明,星艺公司分别于2018年12月7日、2018年12月10日、2019年1月15日、2019年3月14日、2019年4月10日、2019年5月20日、2019年6月5日、2019年8月5日向一鸣公司支付500000元、300000元、500000元、500000元、600000元、600000元、300000元、244000元,共3544000元;星艺公司于2019年1月29日向一鸣公司法定代表人万建资微信转账202509元,星艺公司共向一鸣公司支付3746509元。一审庭审中,一鸣公司确认星艺公司已向其支付工程款3746509元。一鸣公司认为星艺公司尚欠其工程款及增加的工程款合计为957412元,多次催收未果,遂诉至一审法院,主张前述实体权利。
一审诉讼过程中,星艺公司认为一鸣公司实际完成的工程量远小于合同约定,而一鸣公司对此不认可,星艺公司遂向一审法院申请对案涉工程实际工程量及工程造价进行鉴定。一审法院依法摇珠选定建成工程咨询股份有限公司(以下简称建成公司)对案涉工程实际工程量及工程造价进行鉴定。一审现场勘查过程中,一鸣公司、星艺公司、鉴定机构达成一致意见,由鉴定机构另外委托具有资质的测绘部门对案涉项目进行测绘,铜体部分(下端)原喷水池部分现已填平,需挖开部分测出深度,依该深度与长度计算出地下铜体面积,鉴定机构根据测绘结果出具工程量及工程造价的鉴定结论。2021年8月16日,建成公司出具《对〈菩提树锻铜雕塑施工合同〉项目实际完成工程量及工程造价司法鉴定意见书》,鉴定意见:一、对案涉项目中实际完成工程量的鉴定结果:根据韶关市测绘研究院(以下简称韶关测绘院)在工程所在地现场对“菩提树锻铜雕塑”表面积进行测量,一鸣公司在案涉项目中实际完成的工程量面积是832.264平方米。二、对案涉项目中实际完成工程造价鉴定结果:1.根据合同约定的雕塑尺寸及韶关测绘院测量尺寸对比,计算出工程造价4830800元;2.根据合同约定的雕塑面积及韶关测绘院测量面积对比,计算出工程造价4277325元;根据合同报价单约定了雕塑的尺寸及面积,鉴于合同报价中的两种约定,鉴定机构根据以上两种计算方法平均值计算出最终鉴定工程造价(4830800元+4277325元)÷2=4554062.5元。星艺公司为此支付了鉴定费52800元。
一审诉讼过程中,一鸣公司向一审法院提出财产保全申请,一审法院依法作出民事裁定书对星艺公司的财产进行财产保全(以实际查封结果为准)。
一审法院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。双方签订的《菩提树锻铜雕塑施工合同》系双方的真实意思表示,未违反相关法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应依约履行各自的义务。一鸣公司、洛鹏已依约履行设计、制作及安装义务,案涉雕塑已竣工并移交给星艺公司且已实际对公众开放。本案的争议焦点是:一、案涉雕塑的实际工程量与工程造价如何认定的问题;二、一鸣公司、洛鹏主张工程款及利息是否合理以及具体数额的问题;三、星艺公司反诉理由是否成立的问题。
关于焦点一,案涉雕塑的实际工程量与工程造价如何认定的问题。星艺公司以一鸣公司、洛鹏完成的工程量远小于合同约定为由申请对案涉工程的实际工程量及工程造价进行鉴定,该院依法摇珠选定建成公司进行鉴定,该鉴定机构作出《司法鉴定意见书》。一鸣公司、洛鹏对该鉴定书的意见是:韶关测绘院不具备司法鉴定资质、雕塑埋深部分面积为估算面积数额,不准确,以及按尺寸和面积计价并取两者合计的平均金额确定工程造价与案涉合同约定的包干价不符,对其不公平。对此,该院认为,韶关测绘院系现场勘查时各方均同意由鉴定机构聘请有资质的测量公司现场测量面积,并附了韶关测绘院《测绘资质证书》等材料,且均同意对于雕塑埋深部分因现已填平,需挖开部分测出深度,依该深度与长度计算出地下铜体面积的测量方式。星艺公司则认为该《司法鉴定意见书》将合同约定雕塑尺寸“深约55米”书写为“深约5.5米”是错误的,根据韶关测绘院现场测量的深8.714米与合同约定的深约55米相比,现场实际工程量远小于合同约定的工程量。对此,该院认为,案涉合同报价单虽约定雕塑深约55米,但一鸣公司称是笔误,应为5.5米,结合常理与现场勘查,雕塑深55米明显不符合常理,一鸣公司所称深应为5.5米较为合理,鉴定机构认定合同约定“深约5.5米”并无不妥,该院予以采纳。此外,虽合同约定的工程价为包干价,但“一次性包干价”的前提条件是一鸣公司所做的雕塑要达到合同报价单中对雕塑的面积及尺寸的两种约定,现鉴定机构根据实际测量结合合同约定的雕塑尺寸与面积的计算方法,按平均值计算出工程造价的鉴定结果对于双方均公平合理。建成公司作为具有相应专业资质的鉴定机构,不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格,或者鉴定程序严重违法,或者鉴定结论明显依据不足,或经过质证不能作为证据使用”的情形,且其出具的鉴定结论符合法律规定,内容真实可信、结论清楚,故该院对该鉴定结论予以采信,该《司法鉴定意见书》鉴定工程造价为4554062.5元。
关于焦点二,一鸣公司、洛鹏主张工程款及利息是否合理以及具体数额的问题。案涉合同约定“结算总款的5%作为保修金,待工程质保期满后经甲方验收合格签字确认后无息退还,质保期两年”,案涉项目2019年9月颜色调整完成并交付使用至今已满两年,故星艺公司应将全部工程款与质保金支付给一鸣公司、洛鹏。根据鉴定工程造价为4554062.5元,扣除已付工程款3746509元,星艺公司应支付一鸣公司、洛鹏工程款807553.5元。至于一鸣公司、洛鹏主张的增加工程款21412元,因合同约定“本项目无增项、无增量”,且星艺公司对增加的工程量不予认可,故该院不予支持。关于利息,合同约定“工程款、质保金均不计利息”,故一鸣公司、洛鹏对于利息的主张,无事实和法律依据,该院不予支持。
关于焦点三,星艺公司反诉理由是否成立的问题。星艺公司以一鸣公司逾期205天为由要求一鸣公司支付违约金1025000元。合同约定工期自甲方发出施工通知之日起80日内完成,合同附件《菩提树锻铜雕塑报价单》约定制作、完工日期为甲方交付雕塑稿开始,加工制作时间为80天,本案中,星艺公司发出施工通知及交付雕塑稿的时间均无法确定,双方各执一词,且均未提交相关证据予以佐证,故星艺公司要求一鸣公司支付逾期竣工违约金的主张无事实依据,该院不予支持。
星艺公司反诉要求一鸣公司、洛鹏交付竣工验收报告和竣工资料各六套并协助其完成竣工验收。根据合同约定的“工程具备竣工验收条件后,乙丙双方在验收前5日向甲方提供竣工验收报告和竣工资料各一式六套;竣工验收由甲方组织进行,甲方在收到竣工验收报告后,在乙丙双方承建的工程无质量问题的情况下,甲方应在十日内办理完竣工验收。”“竣工验收报告和竣工资料各六套”在合同中约定的并不明确,后星艺公司庭后提交交付清单中的材料事项,合同中并无约定,且一鸣公司不予确认,甚至认为有些不属于其所属义务。虽然双方对是否验收各执一词,但根据合同约定的“工程竣工并验收合格后支付至已完工程造价的80%”,结合星艺公司已付工程款的情况以及案涉雕塑已竣工并移交给星艺公司且已实际对公众开放的事实,星艺公司此项反诉请求,无事实依据,该院不予支持。
据此,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,于2021年11月23日作出(2021)粤0205民初45号民事判决:一、泉州市星艺石雕装饰有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向广州一鸣雕塑工程有限公司、洛鹏支付工程款807553.5元;二、驳回广州一鸣雕塑工程有限公司、洛鹏的其他诉讼请求;三、驳回泉州市星艺石雕装饰有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13860元,财产保全费5000元,合计18860元,由广州一鸣雕塑工程有限公司、洛鹏负担3729元,泉州市星艺石雕装饰有限公司负担15131元并于判决发生法律效力之日起七日内径付广州一鸣雕塑工程有限公司、洛鹏。反诉案件受理费7013元,由泉州市星艺石雕装饰有限公司负担。鉴定费52800元,由泉州市星艺石雕装饰有限公司负担26400元,广州一鸣雕塑工程有限公司、洛鹏负担26400元并于判决发生法律效力之日起七日内径付泉州市星艺石雕装饰有限公司。
二审中,当事人没有提交新证据。
对于一审法院查明的事实,本院予以确认。
一审庭审时,一鸣公司、洛鹏表示关于报价单约定的深55米属于笔误,应为5.5米。二审庭询时,一鸣公司、洛鹏称双方约定的雕塑深是5.5米,但是后面没有在合同的报价单上进行补正。经过比对实测面积与报价单的表面积,星艺公司称合同约定的55米确实存在不合理的尺寸,其上诉认为是鉴定机构采用的5.5米进行认定没有经过双方当事人的同意,故对鉴定结论有异议。
2019年1月10日,一鸣公司在微信群聊“菩提树(14)”中发送“大南华装饰项目工程施工计划表”,该表载明:“总工期80天(甲方交付5:1雕塑小稿开始计算)”。
本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前,因此本判决适用的法律为《中华人民共和国民法典》生效前的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条第一款:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定,本院将围绕星艺公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见,本案争议焦点是:一、一审认定案涉工程造价为4554062.50元是否妥当。二、一审判决星艺公司向一鸣公司、洛鹏支付全部工程款以及质保金是否妥当。三、星艺公司主张的逾期竣工违约金的请求应否支持。
一、关于一审认定案涉工程造价为4554062.50元是否妥当的问题。星艺公司认为鉴定报告未征得双方的同意擅自将合同约定的尺寸深约55米更改为深5.5米,以此作为鉴定依据,导致鉴定结果出现偏差。一鸣公司、洛鹏则认为双方约定的雕塑深是5.5米,但是后面没有在报价单上补正。对此,本院认为,虽然报价单载明的雕塑深为55米,但按常理来说,若按照报价单的深55米计算雕塑面积,计算结果远远不止报价单载明的950m2,且通过对比现场测量结果和鉴定报告结论,雕塑表面积约832.264m2,与报价单载明的面积950m2相差并不大,星艺公司也称深55米不合理,故报价单存在笔误的可能性较大,一鸣公司、洛鹏称雕塑深为5.5米的说法更为合理,本院予以认可。对于鉴定结果是否有偏差的问题,在计算工程造价时,鉴定机构的计算方法是通过尺寸对比以及表面积对比分别计算各项工程造价,再按二者的平均值计算最终造价,并非单一地通过尺寸对比计算工程造价。鉴定报告综合尺寸、表面积进行计算,鉴定方法具有一定科学性,而星艺公司没有其他证据证实鉴定报告存在错误,故对于星艺公司的主张,本院不予支持。一审认定案涉工程造价为4554062.50元并无不当,本院予以支持。
二、关于一审判决星艺公司向一鸣公司、洛鹏支付全部工程款以及质保金是否妥当的问题。星艺公司认为双方并未办理竣工结算,支付工程款以及质保金的条件尚未成就,一审认定其应支付全部工程款以及质保金存在不当。对此,本院认为,虽然本案没有正式竣工结算的手续,但是2019年9月案涉雕塑已经交付使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定,应视为案涉项目已竣工,而案涉项目在一审判决前质保期已满2年,按照《菩提树锻铜雕塑施工合同》的约定,星艺公司应当向一鸣公司、洛鹏支付全部工程款以及质保金。故一审判决星艺公司向一鸣公司、洛鹏支付全部工程款以及质保金并无不当,本院予以维持。
三、关于星艺公司主张的逾期竣工违约金的请求应否支持的问题。星艺公司认为一鸣公司超过《菩提树锻铜雕塑施工合同》约定的80天工期完成案涉项目,一鸣公司应当向其赔付违约金。对此,本院认为,无论是按照《菩提树锻铜雕塑施工合同》约定的发出施工通知之日起计算工期亦或按报价单载明的交付雕塑稿之日起计算工期,星艺公司均未有证据证明发出通知的时间以及交付雕塑稿的具体时间。虽然星艺公司主张应自开工建设的时间即2018年12月15日开始计算工期,但从微信群聊天记录来看,2019年1月10日一鸣公司发送的“大南华装饰项目工程施工计划表”载明总工期从甲方(星艺公司)交付雕塑小稿开始计算,星艺公司并未提出异议,合同也没有约定自开工建设的时间起计算工期,故现星艺公司主张按照实际开工时间计算工期不符合双方的约定。此外,目前证据也未能反映案涉项目具体的开工时间,星艺公司主张应从2018年12月15日开始计算工期没有依据,本院不予支持。因现有证据未能充分反映一鸣公司存在逾期竣工的事实,星艺公司主张逾期竣工违约金的请求,本院不予支持。
综上所述,泉州市星艺石雕装饰有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费13860元,由泉州市星艺石雕装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓小华
审 判 员 梁晓芳
审 判 员 毛文芳
二〇二二年四月十八日
法官助理 陈金明
书 记 员 江伟炜