广州一鸣雕塑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省韶关市曲江区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤0205民初45号

原告（反诉被告）：广州一鸣雕塑工程有限公司，住所地：广东省广州市海珠区泰沙路马岗顶88号之一。

法定代表人：万建资，总经理。

原告（反诉被告）：**，男，1978年10月14日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。

上列原告共同委托诉讼代理人：赖德俭，广东实德律师事务所律师。

被告（反诉原告）：泉州市星艺石雕装饰有限公司，住所地：福建省泉州市惠安县山霞镇龙港工业区。

法定代表人：张永坤，总经理。

委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜宝辉，上海柏年（泉州）律师事务所律师。

原告广州一鸣雕塑工程有限公司（以下简称一鸣公司）、**与被告泉州市星艺石雕装饰有限公司（以下简称星艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告星艺公司在法定期限内提出反诉，本院依法适用普通程序,公开开庭对本诉和反诉进行了合并审理。原告一鸣公司法定代表人万建资及其与原告**的共同委托诉讼代理人赖德俭，被告星艺公司委托诉讼代理人杜宝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告一鸣公司、**向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付制作雕塑工程款957412元及利息（以957412元为基数，自2019年8月1日至工程款实际付清之日止，按照同期贷款市场报价年利率3.85%计算，暂计至2020年11月30日为49147元）；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2018年12月5日，被告与两原告签订《菩提树锻铜雕塑施工合同》，约定被告将“某开发项目（一期）菩提树雕塑”发包给两原告设计、制作及安装，并对工程地点、工程范围及内容、工程承包方式、工程合同价格、付款方式等进行约定。合同签订后，两原告于2019年7月按约定的工程内容完成菩提树雕塑施工项目并移交被告，菩提树雕塑亦已实际移交当地管理，并对公众开放。另，在施工过程中，应被告指示增加工程，所增加的工程款为21412元。被告没有按约定的时间、金额支付工程款，至今被告仅支付工程款3744000元，尚欠工程款957412元未付。原告认为，被告长期拖欠工程款已构成违约，应承担违约责任，并依法赔偿因此造成原告的损失。原告因多次催收未果，特向法院提起诉讼。

被告针对原告的本诉请求辩称，一、原告主张被告支付工程款957412元及利息无事实和法律依据。首先，双方签订的《菩提树锻铜雕塑施工合同》及《菩提树锻铜雕塑报价单》明确约定了涉案菩提树雕塑工程的尺寸及面积，原告应保证涉案工程完工实际面积达到950平方米，而涉案工程完工的实际面积仅为850平方米，原告的施工明显不符合合同约定的工程质量要求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十二条之规定，原告实际减少的工程量应从合同约定的工程款中扣除。因双方约定的合同价款为468万元即4926元/平方米，故原告实际所得工程款应扣除实际减少的工程量100平方米×4926元/平方米即492600元。其次，合同约定工程造价为468万元，按原造价一次性包干价结算，本项目无增项、无增量，故原告主张“在施工过程中，应被告指示增加工程，所增加的工程款为21412元”无合同依据，且原告也无任何证据证明存在工程增项、增量的事实，故该主张显然无法成立。再者，被告已依据合同约定的付款条件向原告支付了超过80%的工程款项，金额总计3746509元。因双方约定了涉案工程的质保期为两年，现质保金返还期限尚未届满，原告无权在本案中主张被告返还质保金234000元。且双方在合同约定工程款、质保金均不计利息，故原告主张工程款利息无任何依据。综上，即使被告尚欠原告部分工程款，该金额也并非原告主张的工程款957412元及利息共计1006559元。二、即使被告尚欠原告部分工程款，该工程款支付条件也尚未成就。涉案《菩提树锻铜雕塑施工合同》对竣工验收、结算进行了约定。涉案工程因原告原因延期205天，于2019年9月26日完工，但原告未能向被告提供竣工验收报告、竣工资料、工程结算资料及结算书，致使被告至今不能进行工程综合竣工验收备案及项目工程的结算等后续工作。依据合同约定，原告所主张的剩余工程款项支付条件尚未成就，原告应先向被告提供竣工验收报告、竣工资料、工程结算资料及结算书，待涉案工程项目验收合格后，被告将依据结算金额向原告支付剩余工程款项。综上，即使被告尚欠原告部分工程款，该款项也并非原告所主张的957412元及利息共计1006559元，该部分工程款项支付条件尚未成就。请求法院查明本案事实，驳回原告的诉讼请求。

反诉原告星艺公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告一鸣公司向反诉原告支付逾期竣工违约金1025000元；2、反诉被告一鸣公司、**向反诉原告交付“大南华开发项目（一期）菩提树雕塑”项目建设工程竣工验收报告及竣工资料各六套并协助反诉原告完成竣工验收；3、由二反诉被告承担本案诉讼费用。庭审中，反诉原告增加本案鉴定费由二反诉被告承担。事实与理由：2018年12月5日，双方签订《菩提树锻铜雕塑施工合同》，约定反诉原告将“某开发项目（一期）菩提树雕塑”项目发包给二反诉被告设计、制作及安装，对工程工期、竣工验收、违约责任等进行了约定。2018年12月15日，二反诉被告开工建设，施工期间由于施工组织不到位、项目部现场管理松散、施工计划无劳动力和具体措施保障，导致工期不能按时完成。直至2019年9月26日才完成菩提树表面铜制装饰工作，工期延误达205天。但二反诉被告至今未能向反诉原告交付约定的竣工验收报告和竣工资料，致使反诉原告至今不能进行建设工程综合竣工验收备案及项目工程决算等后续工作。反诉原告认为，反诉被告逾期竣工及未按约定交付约定的竣工验收报告和竣工资料的行为已给反诉原告造成了实际经济损失。请求法院查明本诉事实、判决驳回原告起诉的同时，支持反诉原告的请求。

反诉被告针对反诉原告的反诉请求辩称，一、要求支付违约金不成立，我方没有延误工期，理由为：一是双方约定的工期是从甲方发出施工通知之日起80日内，但反诉原告并没有发出书面通知，而报价单约定工期是从甲方交付雕塑小稿80日起，故反诉被告认为应按甲方交付小稿之日起算80日的工期，即2019年3、4月左右；二是2019年6月5日前已实际完工，因反诉原告工程负责人吩咐我们不要拆架子，所以架子放了几个月，我们是按照反诉原告指令做的，最终实际拆架子是2019年7月12日并实际交付，反诉原告提交的照片是完工后，因反诉原告说树干颜色不符合要求，我们请人去刷，是修整不是正式施工；故反诉被告不存在违约行为，不应支付违约金。二、关于第2项反诉请求，反诉被告已将竣工验收报告及资料提交给反诉原告，已不存在继续配合并协助反诉原告完成竣工验收的责任，如果反诉原告确实需要，我们可以配合完成提交。三、我方不愿支付反诉费用，由反诉原告自行承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对争议的证据和事实，本院认定如下：

2018年12月5日，被告（甲方即发包方）与原告**（乙方即设计、监制方）及原告一鸣公司（丙方即承包方）签订《菩提树锻铜雕塑施工合同》，约定甲方将“某开发项目（一期）菩提树雕塑”发包给乙丙方设计、制作及安装，工程地点：广东省韶关市曲江区曹溪广场；工程范围及内容：雕塑工程设计、监制、制作、运输、脚手架、预埋件、内部钢结构材料安装及雕塑表面铜制装饰（工程量清单详见附件）；包工包料一次性包干价（不含税金），乙丙方不得以任何理由增加造价；自甲方发出施工通知之日起80日内完成雕塑的设计、制作、运输、脚手架、预埋件、内部钢结构材料安装、表面铜制装饰工作并经甲方竣工验收合格，除发生不可抗力事件外，未经甲方同意，工期不得顺延，否则给甲方造成的损失由乙丙方承担；丙方必须严格按照甲乙双方提供的雕塑图纸及意向图片进行雕塑的制作，不得擅自更改材料及做法，甲乙双方有权随时进行检查监督并提出整改意见；在施工期间，甲方应及时将设计变更、变更通知等在48小时内以书面形式通知丙方，并做好现场签证工作；本工程合同价格为468万元，按原造价一次性包干价结算，本项目无增项、无增量；本工程中所有综合单价均按乙方报送的投标文件中的工程量清单综合单价一次性包干价执行，乙丙双方不再计取任何费用；工程竣工验收合格后，乙丙双方向甲方报送工程结算资料及结算书各四份；合同签订后支付合同金额的30%作为定金，每批次所有雕塑到场经验收后支付本批次工程量款项的30%，工程竣工并经验收合格后支付至已完工程造价的80%，办理竣工验收结算后，支付至结算价款的95%，结算总款的5%作为保修金，待工程质保期满后经甲方验收合格签字确认后无息退还，质保期两年；工程款、质保金均不计利息；工程具备竣工验收条件后，乙丙双方在验收前5日向甲方提供竣工验收报告和竣工资料各一式陆套，竣工验收由甲方组织进行，甲方在收到竣工验收报告后，在乙丙双方承建的工程无质量问题的情况下，甲方应在十日内办理完竣工验收，乙丙双方须积极配合甲方及其他单位完善相关竣工资料；违约责任：由于乙丙双方原因未按期完工，乙丙方按5000元/天向甲方支付违约金；保修金按工程结算总价的5%计算，保修期自竣工验收合格之日起两年（保修金留存两年），保修金不计利息；合同还约定了其他事项。合同附件《菩提树锻铜雕塑报价单》显示，双方约定雕塑尺寸：宽约21.8米、高约13.8米、深约55米，以雕塑稿实际放大尺寸为准，面积约950平方米，设计费、小稿制作、小稿翻模、中稿制作、扫描、3D稿雕刻费、现场艺术监制费143万元，总价468万元（税收另计），制作、完工日期为甲方交付雕塑稿开始，加工制作时间为80天。合同签订后，乙丙方投入设计、制作、运输、脚手架等工作，三方就雕塑稿通过微信等方式多次进行沟通、修改，被告一直未曾发出书面施工通知。结合双方提交的微信聊天记录显示，2019年6月初工程已基本完工，但被告基于其他原因吩咐原告配合先不要拆架子，直至2019年9月原告又根据被告的指示对菩提树进行颜色整改后将涉案工程交付被告后，菩提树雕塑已实际对公众开放。

另查，被告分别于2018年12月7日、2018年12月10日、2019年1月15日、2019年3月14日、2019年4月10日、2019年5月20日、2019年6月5日、2019年8月5日向原告一鸣公司支付50万元、30万元、50万元、50万元、60万元、60万元、30万元、244000元，共3544000元；被告于2019年1月29日向原告一鸣公司法定代表人万建资微信转账202509元，被告共向原告一鸣公司支付3746509元。庭审中，原告确认被告已向其支付工程款3746509元。原告认为被告尚欠其工程款及增加的工程款合计为957412元，多次催收未果，遂诉至本院，主张前述实体权利。

诉讼中，被告认为原告实际完成的工程量远小于合同约定，而原告对此不认可，被告遂向本院申请对涉案工程实际工程量及工程造价进行鉴定。本院依法摇珠选定建成工程咨询股份有限公司（以下简称建成公司）对涉案工程实际工程量及工程造价进行鉴定。现场勘查过程中，原告、被告、鉴定机构达成一致意见，由鉴定机构另外委托具有资质的测绘部门对涉案项目进行测绘，铜体部分（下端）原喷水池部分现已填平，需挖开部分测出深度，依该深度与长度计算出地下铜体面积，鉴定机构根据测绘结果出具工程量及工程造价的鉴定结论。2021年8月16日，建成公司出具《对〈菩提树锻铜雕塑施工合同〉项目实际完成工程量及工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见：一、对涉案项目中实际完成工程量的鉴定结果：根据韶关市测绘研究院（以下简称韶关测绘院）在工程所在地现场对“菩提树锻铜雕塑”表面积进行测量，原告在涉案项目中实际完成的工程量面积是832.264平方米。二、对涉案项目中实际完成工程造价鉴定结果：1、根据合同约定的雕塑尺寸及韶关测绘院测量尺寸对比，计算出工程造价4830800元；2、根据合同约定的雕塑面积及韶关测绘院测量面积对比，计算出工程造价4277325元；根据合同报价单约定了雕塑的尺寸及面积，鉴于合同报价中的两种约定，鉴定机构根据以上两种计算方法平均值计算出最终鉴定工程造价（4830800元+4277325元）÷2=4554062.5元。被告为此支付了鉴定费52800元。

诉讼中，原告向本院提出财产保全申请，本院依法作出民事裁定书对被告的财产进行财产保全（以实际查封结果为准）。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。双方签订的《菩提树锻铜雕塑施工合同》系双方的真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。原告已依约履行设计、制作及安装义务，涉案雕塑已竣工并移交给被告且已实际对公众开放。本案的争议焦点是：一、涉案雕塑的实际工程量与工程造价如何认定的问题；二、原告主张工程款及利息是否合理以及具体数额的问题；三、被告反诉理由是否成立的问题。

关于焦点一，涉案雕塑的实际工程量与工程造价如何认定的问题。被告以原告完成的工程量远小于合同约定为由申请对涉案工程的实际工程量及工程造价进行鉴定，本院依法摇珠选定建成公司进行鉴定，该鉴定机构作出《司法鉴定意见书》。原告对该鉴定书的意见是：韶关测绘院不具备司法鉴定资质、雕塑埋深部分面积为估算面积数额，不准确，以及按尺寸和面积计价并取两者合计的平均金额确定工程造价与涉案合同约定的包干价不符，对其不公平。对此，本院认为，韶关测绘院系现场勘查时各方均同意由鉴定机构聘请有资质的测量公司现场测量面积，并附了韶关测绘院《测绘资质证书》等材料，且均同意对于雕塑埋深部分因现已填平，需挖开部分测出深度，依该深度与长度计算出地下铜体面积的测量方式。被告则认为该《司法鉴定意见书》将合同约定雕塑尺寸“深约55米”书写为“深约5.5米”是错误的，根据韶关测绘院现场测量的深8.714米与合同约定的深约55米相比，现场实际工程量远小于合同约定的工程量。对此，本院认为，涉案合同报价单虽约定雕塑深约55米，但原告称是笔误，应为5.5米，结合常理与现场勘查，雕塑深55米明显不符合常理，原告所称深应为5.5米较为合理，鉴定机构认定合同约定“深约5.5米”并无不妥，本院予以采纳。此外，虽合同约定的工程价为包干价，但“一次性包干价”的前提条件是原告所做的雕塑要达到合同报价单中对雕塑的面积及尺寸的两种约定，现鉴定机构根据实际测量结合合同约定的雕塑尺寸与面积的计算方法，按平均值计算出工程造价的鉴定结果对于双方均公平合理。建成公司作为具有相应专业资质的鉴定机构，不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，且其出具的鉴定结论符合法律规定，内容真实可信、结论清楚，故本院对该鉴定结论予以采信，该《司法鉴定意见书》鉴定工程造价为4554062.5元。

关于焦点二，原告主张工程款及利息是否合理以及具体数额的问题。涉案合同约定“结算总款的5%作为保修金，待工程质保期满后经甲方验收合格签字确认后无息退还，质保期两年”，涉案项目2019年9月颜色调整完成并交付使用至今已满两年，故被告应将全部工程款与质保金支付给原告。根据鉴定工程造价为4554062.5元，扣除已付工程款3746509元，被告应支付原告工程款807553.5元。至于原告主张的增加工程款21412元，因合同约定“本项目无增项、无增量”，且被告对增加的工程量不予认可，故本院不予支持。关于利息，合同约定“工程款、质保金均不计利息”，故原告对于利息的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点三，被告反诉理由是否成立的问题。被告以原告逾期205天为由要求原告支付违约金1025000元。合同约定工期自甲方发出施工通知之日起80日内完成，合同附件《菩提树锻铜雕塑报价单》约定制作、完工日期为甲方交付雕塑稿开始，加工制作时间为80天，本案中，被告发出施工通知及交付雕塑稿的时间均无法确定，双方各执一词，且均未提交相关证据予以佐证，故被告要求原告支付逾期竣工违约金的主张无事实依据，本院不予支持。

被告反诉要求原告交付竣工验收报告和竣工资料各六套并协助其完成竣工验收。根据合同约定的“工程具备竣工验收条件后，乙丙双方在验收前5日向甲方提供竣工验收报告和竣工资料各一式六套；竣工验收由甲方组织进行，甲方在收到竣工验收报告后，在乙丙双方承建的工程无质量问题的情况下，甲方应在十日内办理完竣工验收。”“竣工验收报告和竣工资料各六套”在合同中约定的并不明确，后被告庭后提交交付清单中的材料事项，合同中并无约定，且原告不予确认，甚至认为有些不属于其所属义务。虽然双方对是否验收各执一词，但根据合同约定的“工程竣工并验收合格后支付至已完工程造价的80%”，结合被告已付工程款的情况以及涉案雕塑已竣工并移交给被告且已实际对公众开放的事实，被告此项反诉请求，无事实依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告泉州市星艺石雕装饰有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广州一鸣雕塑工程有限公司、**支付工程款807553.5元；

二、驳回原告广州一鸣雕塑工程有限公司、**的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告泉州市星艺石雕装饰有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费13860元，财产保全费5000元，合计18860元（该款原告已预交），由原告广州一鸣雕塑工程有限公司、**负担3729元，被告泉州市星艺石雕装饰有限公司负担15131元并于本判决发生法律效力之日起七日内径付原告广州一鸣雕塑工程有限公司、**。反诉案件受理费7013元（该款反诉原告已预交），由反诉原告泉州市星艺石雕装饰有限公司负担。鉴定费52800元（该款被告已预交），由被告泉州市星艺石雕装饰有限公司负担26400元，原告广州一鸣雕塑工程有限公司、**负担26400元并于本判决发生法律效力之日起七日内径付被告泉州市星艺石雕装饰有限公司。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。

审　判　长　　冯　清

人民陪审员　　廖锦仁

人民陪审员　　张　侠

二〇二一年十一月二十三日

法官　助理　　邹安妮

书　记　员　　叶梦陈