某某、江西缔益建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省上饶市广丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1103民初3247号 原告：***，男，1963年4月18日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市信州区。 委托诉讼代理人：***，江西洪胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1965年11月16日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市信州区，系***之妻。 被告：江西缔益建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道创美丽***，统一社会信用代码913611226809251291。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西时空律师事务所律师。 被告：上饶市广丰区月兔房地产开发有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区芦林大道，统一社会信用代码91361122733920955L。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江西瀛赣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西红源律师事务所律师。 原告***与被告江西缔益建设工程有限公司（下称“缔益公司”）、上饶市广丰区月兔房地产开发有限公司（下称“月兔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告缔益公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被告月兔公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告缔益公司支付拖欠的人工费、材料费等各项工程款计币9,500,000元，并自起诉之日起按年息6%计算利息至工程款付清之日止；2.判决被告月兔公司对第一项工程款中尚未支付的部分承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费等由被告承担。第一次庭审中，原告变更第1项诉讼请求为要求被告支付工程款计人民币为11,854,826.73元；第三次庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告缔益公司支付拖欠的人工费、材料费等各项工程款为8,777,346.74元，并自2019年7月1日起按月息3.85‰支付逾期利息，判决被告月兔公司在第一项工程款中尚未支付部分承担清偿责任；第四次庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告返还原告为该项目垫付的资金计人民币7,072,718.62元，并自2016年5月1日起按银行同期贷款利率支付利息。事实与理由：2013年4月12日，被告缔益公司中标被告月兔公司开发的“天地豪园”二期高层住宅楼项目，因被告缔益公司缺少启动资金，其法定代表人***即找到原告并经磋商将该项目以200万元的价格转让给原告并由原告挂靠被告缔益进行施工。该项目所有施工组织管理和前期资金垫付均由原告承担，原告是该项目的实际施工人。由于工程一开始即出现业主未将高压电线移开、未处理好征地纠纷，导致原告发生大量误工、窝工，加之工程进度款未及时按约支付，导致原告发生重大损失并引起资金周转困难。至工程结束月兔已直接向被告缔益公司支付工程款3000余万元。在原告组织施工期间，因多种原因被告缔益公司在原告垫付资金的基础上垫付了少部分资金，但因被告缔益公司同时承包了铜钹山棚户区改造项目，资金缺口大，被告缔益公司即将月兔公司陆续对本项目的付款中的部分工程款挪用到该棚户区改造项目上，仅支付给原告100余万元工程款，致使原告不能及时支付农民工工资、材料费等。原告施工的“天地豪园”、二期高层住宅楼项目的总工程款约4000余万元，截止目前为止，月兔公司仍尚欠部分工程款未支付（以结算为准），该笔款项应归属原告所有并进行合理分配，但被告缔益公司以其收取工程款的优势可能存在截留该笔工程款。现原告为垫资施工向亲戚朋友借债达上千万元，不堪重负，同时也有部分人工费、材料费急待支付。故此，原告为维护自身的合法权益，特就已完成的工程量中应取得的工程利润主张合法权利，望判如所请。 被告缔益公司辩称，原告的诉请及事由与事实不符，主要有：1.答辩人通过公开招标方式中标承建的“天地豪园”二期高层住宅楼项目，并不存在“缺少启动资金”问题，也不存在“法定代表人***找到原告并经磋商将该项目以200万元的价格转让给原告”的事实。而是原告得知答辩人中标了“天地豪园”二期高层住宅楼项目后，请了多方人士向答辩人的法定代表人打招呼，要求分包该项目施工。出于面子，答辩人才同意原告组织专业技术班组人员入场施工，并由原、被告双方共同管理。原告为保证其所组织施工班组能满足业主方的质量、安全和施工进度等方面的要求，原告向答辩人交纳了200万元的管理费用及质量和履约保证金，同时签订了工程施工内部协议。此款并非原告所称的转让价格。2.原告不配合答辩人对专业技术、农民工工资和材料款等方面的管理，造成答辩人各项损失。3.请原告拿出诚意与答辩人当庭核对该项目的收支款项后，由法庭依法作出裁判。 被告月兔公司辩称，1.原告起诉的金额我们一直要求依据，不过原告一直不配合，故原告起诉缺乏依据；2.被告月兔公司按照相关法律，业主只是在没有支付的工程款内就有补充支付的义务，被告不存在连带责任；3.本案原告的起诉与被告月兔公司无关，原告和被告缔益公司双方不结算，原告也不配合被告月兔公司的审计，因此被告月兔公司不承担诉讼***全费。被告已经将相关数据提交给审计部门进行审计，初步的数额已经出来了，希望原告和被告缔益公司在今天庭审质证后可以在7天内提出相应的回复。 原告***围绕其诉讼请求，依法提交了如下证据材料： 1.原告身份信息、两被告企业信息各1份，证明原、被告的适格主体。 2.协议书（2016年5月1日）、建设工程项目施工组织协议书复印件各1份、铝合金栏杆扶手分包合同1份，证明被告缔益公司将天地豪园二期住宅楼项目转让给原告并挂靠在被告缔益公司名下施工建设；实施协议书是原告和被告缔益公司于2013年5月20日签订的，可以证明被告月兔公司发包的两个高层是由原告独立核算，自负盈亏进行施工的；分包合同佐证案涉工程的实际施工人是原告。 3.证明1份，证明原告挂靠在被告缔益公司名下施工“天地豪园二期87#、88#高层楼”工程项目。 4.天地豪园工地（被告缔益公司提供的）收款情况汇总表1份，证明被告月兔公司已经向被告缔益公司支付了该项目的工程款34,716,000元。 5.收支款明细表及相关费用的组成、来源及依据共14张，证明被告月兔公司对该项目的付款总额为31,460,052.07元，被告缔益公司通过多种形式支付材料款、代还款等合计19,605,225.34元；此外，被告月兔公司根据工程审计确认的超过31,460,052.07元的部分应该由原告收取。 6.会计记账凭证,证明被告曾经说支付给徐东炉的钢材款是20万元，但实际凭证是10万元。被告说支付给**一砂石款，其中有一张写明了是洋口自建房，还有旧房改造，涉及**一的砂石款，都报在天地豪庭的账上，要分清多少用量是用在天地豪庭，这个事实要查清。从被告自己提供的凭证上，2015年9月20日的凭证可以看出，被告缔益公司及其法定代表人存在挪用天地豪庭工程款的行为，在该凭证可以明确看到补***工程款挪用利息5200元，表示被告缔益公司及其法定代表人存在挪用、侵占天地豪庭工程款的行为，造成***发生其他借支来支付利息，工程成本的提高，及使用资金成本的提高。还有一张凭证上是领款人***，领款金额是木工班的款61万元，原告怀疑是被告做的假账。300万元保证金是业主分期退回的，但退回保证金以后，被告缔益公司还是按照300万元作为本金，月息3分要求原告支付高额利息，原、被告对保证金及其利息不属于工程成本，不能作为工程成本列支，属于原告和被告缔益公司法定代表人之间的公民民间借贷关系。被告缔益公司讲2014年12月26日打了一笔工程款给原告，金额是一百多万，但***未实际收到该笔款项。针对挖孔桩，被告缔益公司曾经质疑原告将在商城挖孔桩的费用拿到天地豪庭的项目报销，这是不存在的。涉及***的借款是支付给被告缔益公司法定代表人的账上，借款50万元，实际支付48万元，没有付息由***付给被告缔益公司的法定代表人，按50万元支付利息，月息4分，每月2万元，说明造成原告后期垫资困难的原因，被告缔益公司存在挪用工程款的嫌疑，造成2016年5月1日双方签订新的协议。还有一笔2016年元月16日***工伤死亡赔偿款约定是68万元，但被告缔益公司实际支付了70万元，超付的2万元应由被告缔益公司承担，不应由原告承担。 被告缔益公司对原告提出的证据质证意见如下： 对证据1无异议； 对证据2的两份协议无异议，对分包合同因为没有经过被告确认，故不予质证； 对证据3有异议，被告缔益公司没有提供该证明，这个公章属于原告私刻的； 对证据4无异议； 对证据5其中银行转账回执单没有异议，其余的是属于原告一手编制的，不予质证。 对证据6中来源于被告的，在原来庭审中已经提供，不属于新的证据，我们不发表质证意见。对其自行制作的，不能达到其证明目的。 被告月兔公司对原告提出的证据质证意见如下：对于原告提交的证据与被告月兔公司有关的，我方都没有异议，与被告月兔公司无关的，我方不发表质证意见。 被告缔益公司围绕其抗辩主张，提交了如下证据材料：1.支出款项明细表共9面，证明被告缔益公司为该项目共支付了46,810,210.15元，包括直接支付给原告夫妇***7,637,756.25元、***3,882,552元；包括2015年1月26日至2019年1月25日，项目零星的材料款，***指定支付的款项有2,928,058.22元；包括为***支付的还款利息28.2万元；包含工地的水电材料费22万元；包含2016年9月14日至2017年1月26日的水电工费用464,500元；水泥款249,000元；五金材料12,160元；外架班费用225万元；工地货梯驾驶员工资为14,880元；防水工513,005元；人货电梯租赁费12万元；外墙保温777,500元；喷泉工资35,000元；消防75万元；泥工班工资3,221,177元；沙石料36.5万元；工地现场管理人员工资121,282元；打桩费用168,569元；铝合金门窗1,505,000元；木工班费用1,651,300元；工地管理人员工资723,250元；条砖333,200元；零星水电工693,420元；外墙油漆1,469,440元；人货梯（***）工资13,500元；钢材3,854,838元；多孔砖275,000元；小工工资73,300元；工地门卫工资67,270元；永利混泥土4,402,140元；***工资220,000元；工地现场管理人员余接远工资342,848元；塔吊216,000元；工地电费（月兔公司扣得）22,700元；工地工伤事故赔偿金722,000元；电工44,520元；钢筋工费用659,371元；附属工程79,900元；支付诸达进利息571,000元；月兔公司代扣税款、管理费、代扣电费、罚款合计2,319,773.68元。总合计46,810,210.15元。减去实际收款34,716,000元，被告缔益公司为该项目已经垫付了12,094,210.15元。建议休庭后原告或代理人逐一核对原始票据。2.2019年8月20日双方签字确认的明细表1份，证明经双方对账确认有3646万元的支出；3.天地豪园项目支出款项明细表（未经双方对账的）及会计凭证，证明案涉项目还有1206万元的项目支出需要双方进行核对和确认。4.《结算评审报告》一份，证明案涉项目工程经过审核后，工程结算总造价为39,984,226.89元。 原告对被告缔益公司提出的证据质证意见如下：对证据1，该份付款明细存在问题，（1）原告是工程的实际施工人，各项支出应经原告签字或协议约定，或委托付款三种情况我们认可；（2）该表格中许多费用的支付已经在工程完工之后的，我们不予认可；（3）许多费用的支付极不合理，和工程施工无关，如2018年3月8日付给***1万元，领款事由是天地豪园，我方认为***是被告的法人，没有理由支付；我们注意到支付给律师费事由不清，与本案工程支出无关，2016年支付汪全真的1万元，理由就是***的工程款等，付款不合理，不应该计入应付款中；被告缔益公司没有证据的复印件和原件，无法对证据予以质证，希望被告缔益公司在法庭安排的时间内提交到法庭，双方予以对账。对证据2、3需要经过认真核对原始账目，以书面质证意见为准，下次不需要再次开庭。还有我们认为2020年5月份的对账应得到确认。对证据4，要求被告提供一份完整的复印件，我们今天才看到，这个项目原告是实际施工人，前期因为征迁未到位，高压电线未移开，严重影响施工进度，造成极其误工、窝工，在审计报告未体现，未体现误工、窝工的费用，我们将另行向业主提出诉请。这个结算报告未征求实际施工人的意见，对部分项目的计价有漏记、漏算的情况，原告不予认可，对这个报告不予认可。 被告月兔公司对被告缔益公司提出的证据质证意见如下：对证据1该份证据是原告和被告缔益公司之间的，我方不清楚，也和被告无关；无法质证，因此不予质证。对证据2、3未发表质证意见。对证据4的总额没有异议，原告和被告缔益公司属于合同转包合同，合同无效，工程造价里的利润部分不能支付给原告，实际施工人是享受工程款的权利，不享受利润的权利，这一部分在我们未付的工程款里面不能支付给原告。 被告月兔公司提交了如下材料：评审报告初稿1份，如果原告和被告有异议的，在7天内提出书面的意见，逾期将自行承担责任。证明工程结算初步结果已经出来了，为36,064,710.73元。 原告对被告月兔公司提出的证据质证意见如下：暂时发表不了质证意见，需要核实后再予以确认。 被告缔益公司对被告月兔公司提出的证据质证意见如下：核对后再发表质证意见。 本院在审理过程中，原告申请与被告缔益公司对账，本院组织双方进行对账，于2019年8月20日认定《江西缔益建设工程有限公司“天地豪园”（87#、88#）高楼项目支出款项明细表》（以下简称“对账单”），原、被告签字确认。庭审中，原告认为原告与被告在核对账目时双方对往来账目数额分歧较大，无法确定工程款支付情况，故向法院申请“委托有资质的司法审计会计机构（工程造价类）对申请人实际施工的‘天地豪园’二期高层住宅楼项目自2013年2月1日至2019年12月31日止的账目进行司法会计审计，以确定：1.上饶市广丰区月兔房地产开发有限公司实际支付了该项目的工程款金额；2.***与江西缔益建设工程有限公司在该项目工程中各自支付的工程款金额。”本院在收到申请后委托江西永华和信会计师事务所有限公司对***、缔益公司、月兔公司在天地豪园（二期）高层住宅楼建设过程中实际支付的工程款金额进行审计。江西永华和信会计师事务所有限公司于2021年3月10日出具赣永华专审字[2020]第158号《专项审计报告》，鉴定意见如下：“1.上饶市广丰区月兔房地产开发有限公司实际支付“天地豪园”二期（87#、88#楼）高层住宅工程款计31,087,384.83元，其中代扣代缴该工程项目税费（代开工程结算发票产生税费）、电费、工程施工检查监督罚款以及代支付和法院直接扣划陈高日、江西丰厦新型环保建材有限公司、***、**、***、***、***、卓建发工程款计4,422,910.75元，直接汇入缔益公司银行账户金额计26,664,474.08元。2.***在“天地豪园”二期（87#、88#楼）高层住宅工程支付的工程款计10,325,099.25元。3.江西缔益建设工程有限公司在“天地豪园”二期（87#、88#楼）高层住宅工程支付的工程款计26,782,607.16元。” 原告对案涉工程审计报告质证意见如下：1.审计报告鉴定“江西缔益建设工程有限公司在天地豪园二期（87#、88#）高层住宅工程支付的工程款计26,782,607.16元”。其中有13,885,103.02元不属于本项目的工程款支出（详见表一），江西缔益建设工程有限公司在本项目支付的实际工程款应为12,897,504.14元。2.审计报告鉴定“***在天地豪园二期（87#、88#）高层住宅工程支付的工程款计10,325,099.25元”，其中：（1）审计报告漏记、错记未列为***支出的工程款计490,521元（详见表二）；（2）审计报告未认定为***支出的工程款计2,470,931.50元（详见表三）。***在本项目的实际支付的工程款应为13,286,551.75元（10,325,099.25+490,521+2,470,931.50）。 被告缔益公司对案涉工程审计报告质证意见如下：1.同意审计报告中作出的鉴定结论；2.尽管审计报告没有确认被告缔益公司支付的项目借款294.3万元，借款利息353.6万元，合计647.94万元，但是由于本工程项目已经亏损1044.2万元，所以即使审计机构再予以确认这两笔项目支出，那也是增加项目的亏损647.94万元，因此这个要求再予以确认对于被告获取项目的收入没有任何的实际意义，故被告在此不提异议。 被告月兔公司对案涉工程审计报告质证意见如下：我们公司支付的总款项是3,108,743.83元，故对该审计报告中确认我们公司支出的款项无异议，对其他审计事项不发表意见。 本院组织双方当事人对证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院认证如下： 对原告提交的证据1、2中的《协议书》（2016年5月1日）、《建设工程项目施工组织协议书》、4，俩被告均无异议，虽然协议书无效但能说明案件发生本院予以确认；证据2中的铝合金栏杆扶手分包合同与本案无关联，本院不予确认；证据3被告缔益公司认为其没有提供该证明，公章系原告私刻的，但被告未提出证据证明其主张，本院对该证据的合法性予以确认；证据5、6系原告提交的各类明细表、会计支出凭证等被江西永华和信会计师事务所出具的《专项审计报告》采用的本院予以确认。 对被告缔益公司提交的证据1被江西永华和信会计师事务所出具的《专项审计报告》采用的本院予以确认，对证据2原告认为该份报告未体现误工、窝工的费用、对部分项目的计价有漏记、漏算的情况，且提出将另行向业主提出诉请，被告月兔公司对总额没有异议，认为原告作为实际施工人仅享受工程款的权利不享受利润的权利，本院认为，原告提出的异议没有提供相应证据予以佐证且没有指出具体的未体现费用和漏记、漏算项目，故本院认可该份证据审核的案涉工程结算总造价。 对被告月兔公司提交的证据系评审报告初稿，现有被告缔益公司的《结算评审报告》对工程结算有了结论，故对该份证据本院不予确认。 对江西永华和信会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》原告不认可，被告缔益公司认可该报告，月兔公司认可该报告认定其付出的总款项。本院认为，第一次庭审中，原告因对被告提交的“支出款项明细表”中费用支付存在异议，向法院申请对账，原、被告在法院组织下对账并在“对账单”上签名，后原告不承认“对账单”的内容，并向本院申请对原、被告在案涉工程上支付的工程款项进行司法鉴定审计。该会计师事务所出具审计报告征求意见稿，根据原告及被告缔益公司提出异议和反馈，江西永华和信会计师事务所有限公司修正后出具了《专项审计报告》，并写明“本次鉴定的支出证据是由***、缔益公司***、月兔公司向法院提供的，有会计凭证复印件、各项明细表、手写说明及其他资料复印件组成，证据的真实性应各由***、缔益公司***、月兔公司负责。此外依据的还有法院提供的2019年8月20日广丰区法院组织***和缔益公司对账后认定的《江西缔益建设工程有限公司“天地豪园”（87#、88#）高楼项目支出款项明细表》”。原告因该《专项审计报告》采用了原告申请、法院组织、原被告签字确认的“对账单”而不予认可审计报告，以原告在“对账单”上的签字“仅仅是表示其参加了对账，不能证明原告认可了这个账目”为由，认为案涉工程审计报告是错误的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的准许当事人在法庭辩论终结前撤销自认的情形有“（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。”本案中，被告认可“对账单”且原告未提交证据证明其是在受胁迫或者重大误解情况下在“对账单”上签字，原告在“对账单”上的签字自认不能撤销，故本院对原告的质证意见不予采信。本院认为审计报告依据原被告认可的原始凭证，对原被告提出的异议进行核对分析，以及审计人员到庭接受原被告的质询，故对审计报告证明效力，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明案件事实如下： 被告缔益公司通过公开招投标方式，中标被告月兔公司天地豪园二期（二标段87#、88#）高层住宅楼工程项目，于2013年4月12日双方签订了《建设工程施工合同》，合同价款为32,217,539.68元。2013年5月20日，被告缔益公司(甲方)与原告***(乙方)签订《建设工程项目施工组织实施协议书》，工程名称为天地豪园二期（二标段87#、88#高层住宅楼工程），该协议第二条约定：“施工范围：施工图所包挂的范围和甲方工程量清单所列项目设计变更”。协议第三条约定“施工管理方式：***为工程项目施工管理责任人，负责组织本工程项目施工，全部承担本工程项目的经济、工程质量和安全的责任。实行由施工管理责任人独立核算、自负盈亏、全部承担工程质量和安全责任的施工管理”。协议第四条约定“开工日期为2013年4月16日，竣工日期为2014年10月16日”。协议第五条约定“在合同范围内的工程价款甲方向乙方收取管理费按200万元收取，缴纳方式为签订本合同时一次性支付；当总决算工程价款超出合同价款时，超出部分按2%收取管理费，**准予乙方自行留存开支”。协议第八条约定“工程承包价款与财务管理，其中工程承包价款32,217,539.68元，建设单位的一切工程款和现场安全文明施工措施增加费必须汇到甲方指定的账户上，如乙方私自汇款到其他账户或直接向业主支取现金，甲方对乙方按违规支取工程款的20%进行处罚。建设单位汇来的工程款，甲乙双方不得挪为他用，双方都要遵照财务制度，相互配合、相互监督。建设单位的工程款作为乙方履行本协议的履约保证金，乙方应按本协议书各项要求履行本协议，不得无故拖欠各种费用（含农民工工资、材料费等），否则，按乙方违约处理，甲方有权从工程款中代为支付上述费用。工程款汇入甲方账户后，甲方应确保工程款专用。甲方扣除监督管理费和甲方为乙方的支付各种费用后的余款，由甲方财务部门及时返还乙方。（如在工程施工过程中乙方向甲方借款，甲方有权从工程款中扣除借款本金及利息。）如甲方未及时返还给乙方，因资金不到位造成的乙方停工等经济损失由甲方承担。甲方无权挪做它用或恶意冻结拒付。需要垫付资金的工程项目，垫付自建由乙方解决并承担利息。工程保修金由乙方支付，保修期满后且无保修责任，建设单位退回后的工程保修金将由甲方支付给乙方”。协议还对质量安全管理、工程技术资料管理、证章管理、廉政规定、乙方郑重承诺、协议书生效与终止、责任书争议解决等进行了约定。2016年5月1日，原告（乙方）与被告缔益公司（甲方）签订《协议书》，该协议注明“因业主方的原因（征用、拆迁补偿）以及乙方资金、管理等方面的原因，造成工期延误及项目亏损严重。鉴于此甲乙双方在平等自愿的基础上，经充分协商，达成如下一致条款，以便双方共同遵守”。协议第一条约定“甲乙双方一致同意解除双方于2013年5月20日签订的《建设工程项目施工组织实施协议书》，全面终止该协议的履行”。协议第二条约定“协议签订后，项目所有事务由被告缔益公司全面接管并组织项目施工”。协议第四条约定“一致确认1.乙方组织施工期间（自2013年4月8日起至2016年4月30日止），业主方共支付工程款计人民币壹仟***拾贰万伍仟元整（￥15,825,000元），该款项由业主方汇入甲方账户，甲方已将该款项全部用于支付该项目的工人工资、材料款、机械费用及税金等；2.除上述款项之外，在乙方组织施工期间，为保障该项目的顺利实施，甲方垫付了履约保证金（已退回用于该项目施工费用）及工程施工费用共计人民币肆佰玖拾万零伍仟元整（￥4,905,000元）”。协议第五条约定“因乙方对该项目的有关情况（人员、班组等）比较熟悉，在解除《建设工程项目施工组织实施协议》的同时，甲方聘请乙方为该项目的管理人，协助甲方的现场管理”。协议第六条约定“甲乙双方协议一致，乙方的薪酬与该项目的效益直接挂钩，即：在该项目完工并与业主方所结款项支付完毕后，甲方按实际投资额以年24%计算收益（按实际支付时间开始），剩**润全部作为乙方管理该项目的报酬。如乙方因报酬产生的个人所得税，税金由甲方负责。在签订本协议之前，甲方已垫付的款项为：肆佰玖拾万零伍仟元整（￥4,905,000），从签订本协议时开始按年24%计算收益。在乙方组织施工期间，为保障该项目的顺利实施，甲方已为乙方借款提供担保的部分债务，如需甲方代为承担还款责任的，视为甲方投资款项。该款自甲方代为清偿之日起按年24%计算收益。甲方在本协议签订后为该项目实际投入的人员工资、材料款、机械设备及税金等工程费用（包括本协议签订前该项目未支付的工程费用），从甲方实际支出之日起按年24%计算收益”。现案涉工程已完工并交付使用。 另查明，江西永华和信会计师事务所有限公司在《专项审计报告》第四项审计情况（二）***在“天地豪园”二期（87#、88#楼）高层住宅项目工程中支付的工程款情况，明确“支付给***（被告缔益公司的法定代表人）标的管理费700,000元”；（三）江西缔益建设工程有限公司在“天地豪园”二期（87#、88#楼）高层住宅项目工程中支付的工程款情况，明确“根据相关资料统计鉴定，确认2013年2月1日至2019年12月31日止，缔益公司（含***和**个人）共支付***（含***）天地豪园二期高层住宅项目工程款计9,492,268.75元。” 审理过程中，本院向原告***释明在非法转包的情况下工程款的结算须以工程量为参考，询问原告是否需要提出案涉工程的造价鉴定并给予一定期限予以答复，原告在给定的期限内未申请造价鉴定，后在庭审中变更诉讼请求，要求被告返还垫付的资金。 本院认为，本案的争议焦点有：一、案涉工程相关合同的效力问题；二、原被告约定案涉工程利润是否存在；三、被告应返还原告垫付的资金以及垫付的资金金额，对垫付的资金是否需要支付逾期付款利息；四、被告月兔公司是否需要承担付款责任。 针对焦点一：案涉工程相关合同的效力问题。被告缔益公司通过公开招投标方式中标案涉工程后，又与原告***签订《建设工程项目施工组织实施协议书》，约定原告为天地豪园二期（二标段87#、88#高层住宅楼工程）工程项目管理责任人，负责组织本工程项目施工，全部承担本工程项目的经济、工程质量和安全的责任，应当认定被告缔益公司将案涉工程非法转包给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”，违反法律的强制性规定，应属无效合同。虽然2016年5月1日双方签订的《协议书》双方自愿解除《建设工程项目施工组织实施协议书》，但根据相关法律规定，无效合同自始没有法律约束力，之后签订的第二份协议书作为补充协议也应该认定为无效合同。 焦点二：原告***与被告缔益公司签订的两份协议均系无效合同，虽然该合同自始没有法律约束力，但不影响双方在《协议书》中约定的“剩**润作为原告管理项目的报酬”作为独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。根据《专项审计报告》鉴定案涉工程原被告支付的工程款合计41,530,617.16元（4,422,910.75+10,325,099.25+26,782,607.16）。《结算评审报告》认定工程结算总造价为39,984,226.89元，支出大于造价，且双方在协议中明确了因业主方的原因（征用、拆迁补偿）以及原告资金、管理等方面的原因，造成工期延误及项目亏损严重，亦可以看出该工程不存在利润，故原告无法按照双方协议自该工程获得管理项目的报酬，被告缔益公司亦不能依据无效合同获益。 焦点三：被告应返还原告垫付的资金以及垫付的资金金额，对垫付的资金是否需要支付逾期付款利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告在起诉时的诉请是要求被告支付工程款，但原告未提交足够的证据证明其实际施工的工程量结算的工程款，且在法院释明后未申请工程造价鉴定，后在庭审中原告变更诉讼请求要求被告返还垫付资金，原告对要求被告返还垫付资金的数额仍需承担举证责任。原告未向法院提供其他证据证明其实际垫付的款项，故作为负有举证证明其诉讼主张的原告承担不利的后果。本院根据案涉工程的审计报告计算得出，原告***支付的工程款合计10,325,099.25元，其中包括被告缔益公司给付原告的工程款合计9,492,268.75元，剩余款项应认定为原告垫付的款项计832,830.5元，被告缔益公司在庭审中认可原告垫付该部分款项，但原告作为工程实际施工方，对已实际竣工的案涉工程垫付了资金，要求被告返还垫付资金符合法律规定，本院予对该部分款项予以支持。另，《专项审计报告》中明确原告支付管理费700，000元，原被告均认可原告支付了这笔款项。双方签订的协议无效，依照法律的规定，被告缔益公司因无效协议取得的财产应当予以返还，故该款项应视为原告垫付的资金，被告缔益公司也应予以返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第六条第二款、第三款规定：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，原告与被告缔益公司未对垫资进行约定，应按照工程欠款处理。根据司法解释的规定，对垫付资金的利息没有约定的，对原告要求支付利息的请求本院不予支持。 焦点四：被告月兔公司是否需要承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定，“…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告月兔公司认可《专项审计报告》中其实际支付案涉工程工程款计31,087,384.83元，被告缔益公司提交的《结算评审报告》审核后工程结算造价39,984,226.89元，月兔公司认可该结算金额，即被告月兔公司仍有8,896,842.06元工程款未予支付，故被告月兔公司应在欠付被告缔益公司工程价款范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条、第六条第二款、第三款、第二十六条规定，判决如下： 一、被告江西缔益建设工程有限公司在判决生效后一个月内返还原告***垫付的资金1,532,830.5元； 二、被告上饶市广丰区月兔房地产开发有限公司在欠付被告江西缔益建设工程有限公司的工程价款范围内对上述款项承担连带责任； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费61,309.03元，由原告***负担42,713.56元，被告江西缔益建设工程有限公司、上饶市广丰区月兔房地产开发有限公司共同负担18,595.47元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本及缴纳上诉费，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十二月二十四日 书　记　员　　***