江西驿林水利水电工程有限公司、***劳动争议二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民事判决书

（2019）赣11民终565号

上诉人（原审原告）：江西**水利水电工程有限公司,住所地江西省横峰县岑阳镇兴安街30号，统一社会信用代码：9136112569372908X7。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：饶明海，江西时空律师事务所律师,特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，1990年9月12日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住址瑞昌市。

上诉人江西**水利水电工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案,不服江西省横峰县人民法院（2018）赣1125民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后,因双方当事人没有提出新的证据、事实和理由,本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人江西**水利水电工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判不予准许被上诉人与上诉人解除劳动关系、上诉人无需向被上诉人支付2018年8月份工资5,000元、上诉人不予返还被上诉人社保卡、公路专业职业资格证书及印章；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院判决上诉人与被上诉人于2018年8月31日解除劳动关系，存在事实认定错误。被上诉人与案外人云林建设集团有限公司签订了为期3年的劳动合同，被上诉人到上诉人处上班，是受到案外人云林建设集团有限公司的派遣，被上诉人与上诉人之间的劳动关系应等同于案外人云林建设集团有限公司与被上诉人签订的劳动合同所约定的权利义务。因此，被上诉人的劳动期限尚未届满，原审法院判决上诉人与被上诉人于2018年7月31日解除劳动关系，违反了意思自治原则，存在认定事实错误；2、原审法院判决上诉人应向被上诉人支付2018年8月份工资5,000元，存在举证责任分配错误。被上诉人主张2018年8月份上班属于积极事实，应当提供初步证据予以证实，上诉人主张被上诉人在2018年8月份未上班属于消极事实，根据证据学理论，消极事实无法举证也无需举证，原审法院要求上诉人举证证明被上诉人在2018年8月份未上班的事实，明显存在举证责任分配错误，加重了上诉人的举证义务。

被上诉人***辩称，上诉人单位在上班时候有考勤记录，在一审的时候也申请过上诉人方单位调取出来查看考勤表，但是，对方并没有拿出来。

江西**水利水电工程有限公司（以下简称“**公司”）向一审法院提出诉讼请求：请求确认原告**公司与被告***不存在劳动关系，撤销横劳人仲字（2018）第46号裁决书，改判驳回被告的请求。

一审法院认定事实：2017年2月6日，被告与案外人云林公司签订《劳动合同》，该合同约定了被告的劳动期限、劳动报酬、劳动纪律等主要内容。合同签订当日，被告被云林公司指派到原告**公司工作，直至被告离职之日，即2018年8月。被告在**公司系项目负责人，担任工地现场施工员一职。原告为被告发放工资至2018年7月，为被告缴纳在职期间的社会保险费至2018年8月。被告于2018年7月30日向原告申请辞职，同年8月30日离职。2018年9月10日，申请人（即本案被告）向横峰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除申请人与被申请人（即本案原告）的劳动关系；2、被申请人支付2018年7月和8月两个月的工资及建造师费用14,000元；3、被申请人归还申请人的社保卡、职业资格证书及印章。同年10月25日，横峰县劳动人事争议仲裁委员会作出横劳人仲字（2018）第46号仲裁裁决：1、双方于2018年8月31日解除劳动关系；2、被申请人向申请人支付尚欠8月份工资5,000元；3、被申请人于收到本裁决书之日返还申请人社保卡、公路专业职业资格证书及印章；4、驳回申请人要求被申请人支付2018年7—8月建造师费用2,600元的请求。2018年11月13日，原告**公司不服仲裁裁决，向法院起诉：请求确认原告**公司与被告***不存在劳动关系，撤销横劳人仲字（2018）第46号裁决书，改判驳回被告的请求。

一审法院认为，本案争议的焦点为原告与被告之间是否存在劳动关系。关于是否存在劳动关系主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以综合考量。本案中，被告自与案外公司签订合同之日就被指派到原告处工作，受原告的管理和工作安排，原告也为被告支付工资，缴纳社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”由此可以认为劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，不是只看合同，而是要看实际用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案被告在原告处工作满一年以上，原、被告双方虽然未订立书面劳动合同，但根据前述法律规定，被告与原告已形成事实劳动关系。故对原告主张其与被告不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求撤销横劳人仲字（2018）第46号裁决书，改判驳回被告的诉请。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动关系。”被告于2018年7月30日向原告申请辞职，请求于同年8月31日辞职，仲裁裁决于法有据，可以解除劳动关系。关于原告是否要支付被告尚欠一个月工资5,000元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，原告应按约定支付所欠8月份的工资5,000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，原告扣押被告的社保卡、公路专业职业资格证书及印章应予归还被告。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十四条第三款、第三十条、第三十七条的规定，判决如下：一、原告江西**水利水电工程有限公司与被告***于2018年8月31日解除劳动关系；二、原告江西**水利水电工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付尚欠被告***的2018年8月份工资5,000元；三、原告江西**水利水电工程有限公司于本判决生效之日起五日内还返被告***的社保卡、公路专业职业资格证书及印章；四、驳回原告江西**水利水电工程有限公司的其它诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告江西**水利水电工程有限公司承担。

二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，被上诉人****与云林公司签订合同之日就被指派到上诉人**公司工作，受**公司的管理和工作安排，**公司也为被上诉人上支付工资，缴纳社会保险费。被上诉人***与上诉人**公司已形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动关系。”被上诉人于2018年7月30日向**公司申请辞职，请求于同年8月31日辞职，符合法律规定，可以解除劳动关系。上诉人**公司主张被上诉人2018年8月份未上班，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，单位考勤属于用人单位掌握管理，应由用人单位提供，用人单位不提供的，应承担不利后果。因此对上诉人的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，上诉人江西**水利水电工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江西**水利水电工程有限公司公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员付强

二〇一九年五月十六日

书记员曹颖