***、**等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣05民终615号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1964年2月14日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。

委托诉讼代理人：盛劲松，江西弘道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文婷，江西弘道律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1982年8月24日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。

委托诉讼代理人：李小刚，江西三江合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：永瑞建设集团有限公司，住所地江西省新余高新区梅园小区，统一社会信用代码：91360500561085016B。

法定代表人：章永忠，该公司执行董事。

上诉人***因与上诉人**、上诉人永瑞建设集团有限公司（以下简称永瑞公司）建设工程合同纠纷一案，均不服江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初6307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案受理后，依法组成合议庭于2022年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人盛劲松，上诉人**委托代理人李小刚，上诉人永瑞公司法定代表人章永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初6307号民事判决第一项，改判**、永瑞公司连带支付工程款411,107.5元、逾期付款利息29,501元并以未付工程款本金为基数按全国银行间协会公布的银行同期借款利率支付自2021年8月3日起至付清之日止的利息，承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审事实认定有误，**、永瑞公司应付合同内工程款为1,820,211.5元，扣减已付合同内工程款1,409,104元，尚欠合同内工程款411,107.5元并逾期付款利息29,501元。1．对于工程施工图与竣工图面积是否存在差异，应由**、永瑞公司承担举证责任；2.2019年2月3日8万元领条，**、永瑞公司应出示转账凭证进行印证；3．***施工范围为13#楼，2019年7月30日的7,300元，为支付4#楼水电井楼面封堵木工费用，系合同外款项；4.2017年8月21日收条金额为70,865元，2018年7月28日双方修改为68,504元，原审按修改前金额计算付款不当。

**上诉请求：撤销江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初6307号民事判决第四项，改判支持原审反诉违约金49,000元，并在原审认定工程款基础上改判减少工程款70,100元和无需支付逾期利息12,947元，或者将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1．原审事实认定错误，本案应为承揽合同纠纷，原审定性为建设工程合同纠纷错误。双方签订《木工工程承包合同》，**认可***与永瑞公司合同内工程量结算款167万元，合同外工程款0.6万元不是为**施工所以不应认定。原审未在工程款中扣除点工费、罚款等35,500元。2020年7月27日，**转账支付工程款22,000元，原审未扣除。廖发根、罗火根是***聘请的做13#楼反水梁工人，永瑞公司发放工资6,600元，原审未将之作为已付工程款错误。2．原审未支持**反诉请求118,000元，本案为承揽合同纠纷，***逾期竣工49天，在双方合同无效情况下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款、结合双方过错责任确定损失责任分担，更符合公平及诚信原则。3．原审判决支付逾期付款利息12,947元以及后期以未付工程款本金为基数按银行同期贷款利率支付自2021年8月3日起至付清止的利息，没有事实和法律依据。**与***一直未办理结算，***也从未向其催收过工程款。

永瑞公司上诉请求：撤销江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初6307号民事判决第二项，改判永瑞公司不承担连带清偿责任或者将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：原审认定事实错误、适用法律不当，原审立案案由为承揽合同纠纷，判决变更为建设工程合同纠纷并认定**与***签订的《木工工程承包合同》为无效合同，适用法律不当；***与**存在承揽合同关系，双方签订的《木工工程承包合同》合法有效，根据合同相对性，***起诉永瑞公司主体不适格，原审突破合同相对性判决永瑞公司对**拖欠***的工程款承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据。

***针对**、永瑞公司的上诉辩称，1．原审定性建设工程施工合同正确，建设工程合同本身系一种特殊的承揽合同，建设领域凡需要施工资质的协议均应认定为建设工程合同。2．**主张扣除点工费、罚款35,500元没有事实依据；2020年7月27日的22,000元认可，但原审已计入已付款项；反水梁工人的工资6,600元不应计入已付款项。3．**主张的延误工期损失无依据，***木工进场的实际时间为2016年12月底至2017年1月期间，完工时间为2017年10月，实际工期300-330日，并未逾期。4．**怠于验收、结算及向永瑞公司主张权利，不能免除其付款责任。5．永瑞公司将案涉工程转包给没有施工资质的**，违反法律强制性规定，存在过错应该承担连带清偿责任。综上，**、永瑞公司的上诉请求不成立，应予驳回。

**针对***、永瑞公司的上诉辩称，1．原审以2019年10月28日***与永瑞公司办理的结算工程量、工程款167万元作为案涉工程结算总价，事实认定清楚，予以认可。***主张再按施工图纸计算案涉工程的工程量及价款缺乏事实和法律依据。2.对2019年2月3日8万元领条，**已完成举证责任；2019年7月30日的7,300元是**根据***儿子何小武指示支付的13#楼木工工程款，非***所称系支付4#楼楼面封堵的合同外费用；永瑞公司提交的13#楼木工工程量核算单已写明另要扣除点工费用等35,500元但原审未予扣除；原审按2017年8月21日收条金额70,865元计入已付款总额，认定清楚。案涉工程总价167万元减去已付工程款1,527,365元（含漏算2020年7月27日22,000元）再扣除点工费罚款35,500元，实际差额仅为107,135元。另***未与**对账结算，**未逾期付款，***主张逾期利息没有依据。3．案涉合同由***与**签订，根据合同相对性，永瑞公司不承担责任。

永瑞公司针对***、**的上诉辩称，***上诉要求改变结算面积不认可，双方已达成结算；对**的上诉意见无异议。

***向一审法院起诉请求：判令**、永瑞公司支付欠付工程款411,107.5元以及逾期支付利息44,057.02元，以及自2021年8月3日按年利率3.85%支付至实际还清款项之日止的利息；承担本案诉讼费用。

**向一审法院反诉请求：判令***向其支付逾期完工违约金人民币118,000元，承担本案反诉费。

一审法院认定事实：2016年5月12日，***与**签订《木工工程承包合同》一份。该合同第一条约定，**将新钢棚户区改造路东区二标13#号楼木工工程发包至***施工；第二条约定了承包范围及承包方式；第五条约定了工程计量及付款方式，其中付款方式为每完成五层工程量支付50%工程款，竣工验收后付至80%，余款按实际决算一年内付清，一半现金和一半抵房。该合同签订后，***按约履行了施工任务。2019年10月28日***与永瑞公司就本案所涉木工工程进行结算确认工程款为167万元，并备注：另外需扣除点工等。同日，***与永瑞公司法定代表人就13#楼的合同外木工工程量的外柱展开面积进行结算确认工程款为：200平方米＊30元=6,000元。***在施工过程中**、永瑞公司支付了***部分工程款，余款一直未付，故***向一审法院起诉并提出前列本诉诉请。**认为***逾期竣工，故在庭审中提出反诉请求要求***支付逾期竣工违约金。

一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。永瑞公司将本案所涉木工工程分包给**，**再将该工程转包给***，因**、***均系自然人，不具备施工主体资格，本案所涉建设工程合同无效。根据当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点：

一、***与永瑞公司对本案所涉工程量确认为18,978平方米及工程款为167万元和合同外工程款0.6万元合计167.6万元是否可以作为本案所涉工程的结算依据？***主张应根据施工图纸计算，工程量为20,616.04平方米，工程造价1,820,211.5元，**对***与永瑞公司的结算予以认可，且**、永瑞公司均认为应以实际施工面积即2019年10月28日***与永瑞公司结算确认的18,978平方米及工程款为167万元为结算依据。一审法院认为，根据***与**签订的施工合同第五条：工程计量按施工图纸及实际发生的工程量，地下室和阳台按一半面积计算，坡屋顶除露台按墙边70%的面积计算，地下室超过3米层高按全面积计算，其余按建筑面积计算。***主张的施工面积20,616.04平方米认为其系根据施工图纸各项累加而成，该主张证据不足，理由如下：**、永瑞公司对***据以计算的面积的图纸并不认可，也无法确认***所主张的图纸是否是本案所涉工程的施工图纸；***在庭审中及庭审结束后并未提供具体的施工面积计算清单；再次根据***与**签订的合同约定，施工面积按图纸和实际施工面积计算而***所主张的面积仅仅是图纸面积且双方约定部分面积不能按全面积计算，综上***主张的该面积证据不足，一审法院不予采纳。因***与永瑞公司就本案所涉工程进行了结算，并有具体结算数据，且**予以了认可，一审法院对该结算的效力予以确认，即确认本案所涉工程量为18,978平方米，工程款为167万元。另***与永瑞公司就合同外的外柱展开面积进行结算并出具了结算单，外柱展开面积200平方＊30元=6,000元，***工程款合计167.6万元，对上述工程款一审法院予以确认。

关于**、永瑞公司主张上述工程款中还应扣除点工费、罚款等35,500元的异议，一审法院认为永瑞公司提供给***的结算单中明确了要扣除点工费用等，但并未明确数额为35,500元。再因永瑞公司主张扣除金额具体明细系永瑞公司单方制作，且***不予认可，故**、永瑞公司主张的扣除金额35,500元证据不足，一审法院不予采纳。

二、**、永瑞公司向***支付的工程款数额？***对**、永瑞公司主张已支付的工程款的8万元领条、2019年7月30日的7,300元转账，2017年9月的民工工资6,600元提出异议，对本案所涉支付工程款数额，一审法院综合评判如下：1．**提交的由***或***儿子何小武出具的收条合计1,441,465元，对上述收条***仅对2019年2月3日向**出具的8万元领条提出异议，认为应提供相应的转账凭证予以确认，一审法院认为***对领条的真实性并未提出异议，***对款项的发生虽然提出异议但并未提交证据证明，故对***该异议不予采纳，对**已付1,441,465元予以确认。2．永瑞公司在2019年7月30日向***儿子何小武转款7,300元，2020年5月31日转款2万元，2021年2月10日转款3万元，***对2019年7月30日的7,300元转账提出异议，认为不是支付本案所涉工程款，一审法院认为该转账凭证注明：转新钢路东二标木工人工费，而本案所涉工程系木工工程，***申请的两个证人陈述他们系***聘请做4#楼的木工，***主张上述款项是支付本案工程外的工程款证据不足，一审法院不予采纳。3．对永瑞公司主张支付廖发根、罗火根6,600元民工工资，一审法院认为该款项未有***签字确认，且***不予认可，故对**、永瑞公司主张该款应视为已支付工程款的意见，因**、永瑞公司该主张证据不足不予采纳。综上，一审法院确认**、永瑞公司合计向***支付工程款1,498,765元。

三、**反诉请求***支付逾期竣工违约金118,000元的诉请。一审法院认为，永瑞公司将本案所涉木工工程分包给**，**再将该工程转包给***，因**、***均系自然人不具备施工主体资格，本案所涉建设工程合同无效，故***与**、永瑞公司双方约定的逾期竣工违约金也无效。同时从现有证据也无法确认逾期竣工系***所导致，故对**的反诉请求不予支持。

综上，一审法院确认**、永瑞公司拖欠***工程款数额合计为1,676,000元，**、永瑞公司已付工程款数额为1,498,765元，拖欠***工程款数额为177,235元。关于***要求支付逾期付款利息的诉请，一审法院认为工程款应及时支付，***与永瑞公司于2019年10月28日就本案所涉工程款进行了结算，故确认应从2019年10月29日起支付逾期付款利息，利率按全国银行间协会公布的同期贷款利率计息，具体利息计算如下：2019年10月29日至2020年8月19日利息为：177235＊4.35%/365＊305天=6,442元；2020年8月20日至2021年8月2日的利息：177235＊3.85%/365＊348天=6,505元，上述利息合计为12,947元。后期利息以未付借款本金为基数，利率按全国银行间协会公布的同期贷款利率计息，支付自2021年8月3日起至工程款付清为止的利息。关于***要求支付诉讼保全保险费的诉请，因双方未就该款支付进行约定，故对该诉请一审法院不予支持。

关于***要求永瑞公司承担付款责任的诉请，一审法院认为，永瑞公司将本案所涉木工工程分包给无资质的**，**又将该工程转包给无资质的***，永瑞公司与***就本案所涉工程进行结算并支付了部分工程款，故永瑞公司应就本案所涉工程款对**拖欠***的工程款承担连带清偿责任。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，一审法院判决如下：一、**应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款177,235元，逾期付款利息12,947元，后期利息以未付工程款本金为基数，按全国银行间协会公布的银行同期贷款利率计息，支付自2021年8月3日起至工程款本金付清为止的利息；二、永瑞建设集团有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他本诉诉讼请求；四、驳回**的全部反诉请求。本诉案件受理费8,127元，诉讼保全费1,995元，合计10,122元，***承担5,893元，**承担4,229元，永瑞建设集团有限公司连带承担；反诉案件受理费2,660元，由**承担。

本院二审期间，***没有新的证据提交。**提交中国银行交易流水明细清单、微信转账记录和与***儿子何小武手机短信聊天记录，证明2020年7月27日转款22,000元***，应为已付工程款；2019年2月3日付款为8万元；2019年7月30日按***儿子何小武指示付13#楼木工工程款项7,300元。***质证对2020年7月22日收取22,000元予以认可；2019年2月3日只收到支付7万元；2019年7月30日收到7,300元为事实，但属于合同外工程。永瑞公司质证认可**主张。本院认为2019年2月3日付款8万元有***出具收条印证；对2019年7月30日7,300元，***主张是对应合同外工程项目没有依据，对***主张不予采信；双方对2020年7月22日已付工程款22,000元没有异议，原审未处理该款，应作为**已付工程款扣除。

永瑞公司提交：1．领款单9张，证明永瑞公司支付案涉工程木工点工款11,420元。2．建设工程施工合同、江西省政府非税收入票据、中国工商银行网上银行电子回单，证明建设工程施工合同约定逾期竣工违约金计算办法，因***未按期完工且存在违约行为，导致永瑞公司被相关部门罚款47,000元。3．永瑞公司与反水梁小工等人的通话录音，证明反水梁小工由***聘请，永瑞公司直接垫付工资6,600元。对上述证据，***质证不认可，主张不能排除永瑞公司和**因为其他分部工程临时聘请点工费用，罚款与案涉工程施工没有任何关系，无法证实通话人员身份信息且6,600元也是合同外事情。**无异议。本院认为，反水梁小工工资6,600元原审已有评述，永瑞公司主张点工领款单、罚款等与***案涉工程相关联的依据不充分，上述证据不能达到永瑞公司证明目的。

本院二审查明，2020年7月22日**支付***工程款22,000元，原审未计入已付总工程款。另2017年8月21日***出具的收条中工程款抵房差价由70,865元于2018年7月28日已修改为68,504元，相差2,361元，因此**、永瑞公司已支付***工程款为1,518,404元。本院查明其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。二审主要争议焦点是***与永瑞公司结算效力如何认定，***要求变更结算面积是否予以支持？**已付案涉工程款金额多少，**要求***承担逾期竣工违约责任是否成立？永瑞公司在本案是否承担连带清偿责任？

首先，**、永瑞公司主张本案系承揽合同纠纷与事实和法律规定不符，本案涉木工工程由永瑞公司分包给**，**转包***，因**、***不具备施工主体资格，案涉建设工程合同违反法律强制性规定而无效，对**、永瑞公司相关上诉主张本院不予支持。其次，2019年10月28日***与永瑞公司就案涉木工工程进行了结算，确认合同内工程面积为18,978平方米，工程款为167万元，外柱展开面积200平方米，工程价0.6万元。**对该结算面积和工程款予以认可。原审对该结算的效力予以确认并无不当，对***请求变更工程量重新结算的上诉主张，本院不予支持。第三，**上诉主张应扣除点工费用、罚款等35,500元，根据***与永瑞公司陈述的结算过程，2019年10月28日《13#楼木工工程量核算单》上双方并未就另行扣除点工费等达成一致，永瑞公司、**对35,500元的具体构成明细也不能明确，对该上诉主张本院不予支持。第四，**上诉主张***支付逾期完工违约金49,000元，因现有证据不足以证明***逾期完工及责任原因，对该上诉主张本院不予支持。第五，永瑞公司将案涉工程分包给无资质的**，支付部分工程款，并与***就案涉工程量及工程款进行结算，应当对**欠付***工程款承担连带清偿责任，永瑞公司上诉主张不需承担责任与本案事实不符，本院不予支持。最后，案涉工程总工程款数额为1,676,000元，**、永瑞公司已支付***工程款为1,518,404元，尚欠付***工程款数额为157,596元。因双方于2019年10月28日结算，逾期付款利息自次日起计算，其中2019年10月29日至2020年8月20日利息为：157596×4.35%/365×305天=5,728元，2020年8月20日至2021年8月2日的利息为：157596×3.85%/365×348天=5,785元，合计11,567元，后期利息以未付本金为基数按银行同期贷款利率计息，支付自2021年8月3日起至工程款付清为止。**上诉认为不应计付利息的主张本院不予支持。

综上，***、**的上诉请求均部分成立，永瑞公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初6307号民事判决第二、四项；

二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初6307号民事判决第三项；

三、变更江西省新余市渝水区人民法院（2021）赣0502民初6307号民事判决第一项为：**应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款157,596元，逾期付款利息11,567元，后期利息以未付工程款本金为基数，按全国银行间协会公布的银行同期贷款利率计息，支付自2021年8月3日起至工程款本金付清为止的利息；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费8,127元，诉讼保全费1,995元，合计10,122元，由***负担5,893元，**负担4,229元，永瑞建设集团有限公司连带承担；反诉案件受理费2,660元，由**负担。二审案件受理费14,953.77元，由***负担7,909.13元，**负担2,941元，永瑞建设集团有限公司负担4,103.64元。

本判决为终审判决。

审判长　宋　彦

审判员　赵志刚

审判员　艾力钊

二〇二二年五月二十四日

书记员　杨　玲