某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖08民终1134号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年12月30日出生，汉族，住安徽省岳西县。

委托诉讼代理人：储海根，安徽刘光耀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月26日出生，汉族，住安徽省舒城县。

委托诉讼代理人：彭德琨，岳西县天堂镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：安徽明达水利建筑有限公司，住所地安徽省舒城县千人桥镇街道。

法定代表人：吴正东，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘俊峰，安徽中辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞浩彬，安徽中辉律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、安徽明达水利建筑有限公司（以下简称明达水利建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2020）皖0828民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人储海根，被上诉人***的委托诉讼代理人彭德琨，安徽明达水利建筑有限公司的委托诉讼代理人俞浩彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判明达水利建筑公司支付***工程款89981.96元；2.一、二审案件受理费依法承担。事实和理由：1.原判对检测实验费2万元认定错误，该2万元应当在支付的工程款中予以扣除。2.一审判决***支付***工程款错误。一审查明明达水利建筑公司将中标的工程承包给没有建筑资质的***，依法认定无效，***与***之间的建设工程施工合同因无相应资质也无效。讼争的工程，实际施工人是***，其实施的工程没有结算，***与明达水利建筑公司、明达水利建筑公司与岳西县头陀镇人民政府都没有结算。明达水利建筑公司是中标单位，对于该工程应承担全部责任。

***辩称，1.关于2万元检测费问题，在双方结算时明确表明双方有争议，***在一审提交的检测费票据也无法证明该检测费就是***承建的部分厂房工程所花的检测费，所以该上诉理由不能成立。2.对***要求明达水利建筑公司承担责任，***不持异议。

明达水利建筑公司辩称，1.明达水利建筑公司承包的涉案工程，尚未完全竣工验收，明达水利建筑公司未与岳西县头陀镇人民政府进行最终结算，岳西县头陀镇人民政府仅预付款约400万元。明达水利建筑公司将其中部分工程给***施工，***仅完成了部分工程量，双方未结算，明达水利建筑公司已支付***分包工程款340万元，经核算，已超付了工程款。2.明达水利建筑公司不应承担本案连带支付责任。3.一审判决后，***未上诉，表明***认可一审判决结果，认可明达水利建筑公司不承担支付责任的后果。

***向一审法院起诉请求：明达水利建筑公司、***立即支付***工程款156888.26元及逾期利息（自2019年1月1日起按年利率6%计算）。

一审法院认定事实：2017年，明达水利建筑公司承包了岳西县头陀镇人民政府投资建设的岳西县头陀镇污水处理工程，后明达水利建筑公司与***签订合同协议书，将工程承包给***。***与***达成口头协议，将其中的厂房部分工程交由***实际施工。2018年11月29日，***与***进行了结算，并形成了岳西县头陀镇污水处理工程厂房部分结算单，该结算单的主要内容有：1.工程量总价579091元，扣除管理费19%后为469063.71元（579091×81%）；2.扣除13.327%的税金77175.45元；3.扣除试验费23000元（规费不计）有争议；4.暂留10%的审计保留金46906.3元，验收为准；5.已经支付20万元整；6.围墙另支付2万元整；7.计算方式为164981.96元（469063.71-77175.45-46906.3-200000+20000）。双方在结算时约定2018年12月31日前支付80000元，余款年底付清。2019年8月13日，***在结算单上备注：余款2019年9月底支付（除质保金之外）。结算后，***于2019年1月10日支付5万元，于2019年10月12日支付5000元，其余款项未支付。该工程于2019年12月份完工，岳西县头陀镇人民政府与明达水利建筑公司至今就该工程未进行结算，该工程至今未进行竣工验收备案，也未审计结束。一审法院认为，本案中，明达水利建筑公司从岳西县头陀镇人民政府承建岳西县头陀镇污水处理工程后，将工程交给***施工，双方形成建设工程施工合同关系，因***没有相应的施工资质，双方之间的承包合同，依法应认定为无效。***承包该工程后，又将其中的厂房工程分包给***实际施工，***与***之间形成了建设工程施工合同关系，双方的建设工程施工合同因双方无相应建筑资质而无效。***作为厂房部分工程的实际施工人，对其完成的工程量有权向合同相对方***主张权利。***与***已经进行了结算，***理应按照双方结算时的约定支付学松工程款164981.96元，扣除结算后已支付的55000元，下欠109981.96元，故对***要求***支付下欠工程款109981.96元的诉讼请求，法院予以支持。对于逾期利息，双方并无约定，法院依照最高人民法院于2019年11月8日下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，确定逾期利息标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；计付期间为自双方最终约定的付款期限届满次日即2019年10月1日起至生效判决确定的履行之日止。关于检测费由谁支付问题，***与***之间无明确约定，双方在结算时对试验费一项存在争议。***主张在工程款中扣除***应承担的检测费2万元，但其未提交证据证明该项费用与案涉（厂房部分）工程具有关联性，也未提供约定或法定依据来支撑该项主张，故对***的该项主张，法院不予支持。关于审计保留金或质保金问题，双方在结算时约定暂留审计保留金，此后***变更付款期限时将质保金排除在外，结合双方的陈述，该质保金即结算时的审计保留金。因案涉工程整体未进行竣工验收，审计也尚未结束，该款项尚不具备付款条件，***可待付款条件成就后另案主张。关于明达水利建筑公司是否承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程的发包人为岳西县头陀镇人民政府，明达水利建筑公司系案涉工程的承包人及转包人；***与***之间所形成的口头分包合同，该合同的相对方是***与***，明达水利建筑公司并非合同的相对方。据此，***要求明达水利建筑公司承担连带支付工程款责任，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：（一）***于本判决生效之日起三日内向***支付工程款109981.96元，并以109981.96元为基数，支付自2019年10月1日起至生效判决确定的履行之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；（二）驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3918元，减半收取1959元，由***负担709元，由***负担1250元。

双方当事人在二审期间均未提交新证据，对原审证据亦不申请复核。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1.***上诉主张改判由明达水利建筑公司直接向***支付工程款，该上诉理由能否成立；2.***请求支付工程款时扣除2万元检测费，该上诉请求应否予以支持。

围绕二审争议焦点，第一，明达水利建筑公司应否直接向***支付工程款。案涉工程的发包人为岳西县头陀镇人民政府，明达水利建筑公司系案涉工程的承包人及转包人，***将其从明达水利建筑公司转包的工程中厂房部分工程分包给***，因此，就***实际施工的工程，合同双方当事人分别是***和***，且双方当事人就该部分工程已经结算。因此，基于合同相对性原则，原审判令***向***支付工程款，并无不当。***上诉主张改判由明达水利建筑公司直接向***支付欠付工程款，该上诉请求因缺乏法律依据，本院不予采纳。

第二，2万元检测费应否从结算款中扣除。***主张在工程款中扣除***应承担的检测费2万元，但其在一、二审期间既未能提供证据证明该笔检测费与案涉（厂房部分）工程具有关联性，也未能提供证据证明双方当事人明确约定检测费由***负担。***作为举证责任人，应承担不利后果。因此，原判对***的该项抗辩理由未予采纳，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　毅

审 判 员　　潘　红

审 判 员　　陈铜林

二〇二〇年六月二十四日

法官助理严正

代书记员　　王丹红

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；