105江苏长宏园林建设有限公司、陈文劳动争议二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终105号

上诉人（原审原告,并案被告）：江苏长宏园林建设有限公司，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道浦口大道1号418室。

法定代表人：陈学义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈永奎，江苏崇本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱巍巍，公司职员。

上诉人（原审被告，并案原告）：**，男，1987年3月24日出生，汉族，住江苏省射阳县。

委托诉讼代理人：丁雨池，盐城经济技术开发区新城法律服务所法律工作者。

上诉人江苏长宏园林建设有限公司（以下简称长宏公司）因与上诉人**劳动争议纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2020）苏0924民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

长宏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判长宏公司向**支付工伤医疗费为97292.49元；支持长宏公司对**伤残程度复查鉴定的请求。事实和理由：一、长宏公司在**治疗过程中已支付了19万元。二、**在过度医疗的情况下，伤情恢复较好，丧失劳动能力程度达不到七级。

**辩称，长宏公司的上诉事实和理由均不能成立，关于工伤保险待遇问题，已经认定为工伤，**的伤情已经鉴定构成七级伤残，在工伤鉴定程序中，长宏公司没有申请复核和重新鉴定，只在诉讼中提起，不符合程序规定，所以应当驳回长宏公司的请求。

**上诉请求：不服原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、上诉人**实际发生医疗费为441062.67元，一审判决以射阳县社会劳动保险中心工伤保险经办机构核算，可以报销的医疗费也为441062.67元不当。二、原审认定上诉人**在长宏公司工作一个月左右发生工伤不当，事实上**到长宏公司工作已经超过一个月才发生的工伤，故应当按实际工资计算，长宏公司未能举证证明**的工资数额，应按**陈述5500元计算停工留薪期工资。另**实际住院时间长达660天，已超出12个月，故至少应当按住院期间确认停工留薪期。

长宏公司辩称：一、关于医疗费，按照工伤保险条例的规定，医疗费应该当工伤保险基金承担。既然工伤保险基金不承担的医疗费，由长宏公司承担没有法律依据。二、关于**工作时间的问题，在仲裁的时候，长宏公司提出上班不到一个月，**也认可该事实。**要求按照5500元计算停工留薪期工资没有依据。三、关于停工留薪期，**没有拿出任何劳动部门认定的相关东西证明其可以超出12个月，既然没有，我们认为其主张超过12个月没有法律依据。

长宏公司向一审法院的诉讼请求：请求法院判决我公司支付**工伤医疗费97292.49元，住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待伤残程度复核鉴定后确定。

**向一审法院的诉讼请求：请求法院判决长宏公司赔偿我因工伤导致的医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、交通费、住宿费、鉴定费合计912197.67元。

一审法院认定事实：2016年2月份**到长宏公司上班，双方未签订劳动合同，长宏公司没有为**缴纳社会保险。2016年3月18日上午10时许，**在长宏公司承建的射阳港金沙江路北工程作业时，不慎被他人驾驶的挖掘机压伤。**伤后被送到盐城同洲手外科医院、上海长海医院等住院治疗，产生医疗费441063.09元。2017年5月2日，射阳县人力资源和社会保障局作出射人社工认字[2017]第91号工伤认定决定书，载明：用人单位长宏公司，职工**，没有参加工伤保险，个人申报工伤时间2017年3月7日，经审定双下肢外伤1、右小腿不完全离断伤，2、右胫骨粉碎性骨折，3、右腓骨下段、右踝骨折，4、右足多发性骨折，5、左腓骨骨折，6、右腓骨骨折为工伤。2018年7月31日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴通[2018]1654号盐城市劳动能力鉴定结论通知书，作出**致残程度鉴定为七级的结论。2018年11月5日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴通（复）[2018]2287号盐城市劳动能力鉴定结论通知书，作出**致残程度鉴定为七级的结论。2019年4月20日，**向长宏公司邮寄《解除劳动合同申请书》，长宏公司于次日收到。

**向射阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求长宏公司支付工伤医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、交通费、住宿费、鉴定费合计912197.67元。该委经审理于2019年12月5日作出射劳人仲案字[2019]第125号仲裁裁决书，裁决：长宏公司支付**医疗费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、交通费、住宿费合计548082.49元。该仲裁裁决书审理查明部分还载明：**发生的医疗费用经射阳县社会劳动保险中心工伤保险经办机构核算，可以报销的医疗费用合计274582.49元。

本案审理过程中，针对长宏公司在**治疗期间垫付医疗费金额的问题向双方进行核实：长宏公司主张垫付医疗费19万余元，但仅提供了户名为朱巍巍的银行流水并陈述流水反映垫付8.5万元。**仅认可银行流水中反映的分别于2016年4月30日、5月31日各转账给母亲崇翠兰2万元的垫付款，对其余取款记录或汇入刘俊虎账户的钱不予认可，也不认识刘俊虎。对其余垫付款，长宏公司主张有**舅舅出具的收条予以证实，但称未找到收条。

一审法院认为，**在在长宏公司承建的射阳港金沙江路北工程作业时，不慎被他人驾驶的挖掘机压伤，构成工伤。作为用人单位的长宏公司因未为**缴纳工伤保险，故应当承担工伤保险待遇赔偿责任。

1.关于医疗费。该院认为，长宏公司因未为**缴纳工伤保险所应承担的工伤保险待遇损失范围应当与其缴纳工伤保险后由工伤保险基金支付的范围一致。《工伤保险条例》规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。**因治伤支出医疗费441062.67元，但经射阳县社会劳动保险中心工伤保险经办机构核算，可以报销的医疗费用仅为274582.49元，故长宏公司作为用人单位所应承担的工伤医疗费也应为274582.49元。

2.关于停工留薪期工资。法律规定，停工留薪期间工伤职工除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。关于月工资标准，**主张5500元/月，长宏公司不予认可并主张**系学徒，无工资，双方均未能就其主张提交证据证实。经查，**进入长宏公司一个月左右发生工伤事故，尚未发放工资，无可参照的月工资数额；双方亦未签订劳动合同，无合同约定的月工资数额；根据相关规定，本院按照本县职工在事发上年度社会月平均工资的60%计算**的停工留薪期工资。根据**的伤情，本院酌定**停工留薪期12个月，长宏公司应支付**停工留薪期间工资26400元（3666.67元/月*60%*12个月）。**辩称，其住院时间长达660天，已经超过12个月。该院认为，停工留薪期超过12个月的，需要设区的市劳动能力鉴定委员会确认。本案中，**并未提交盐城市劳动能力鉴定委员会认定其停工留薪期超过12个月的鉴定结论，故该院对其主张的超过12个月以外的停工留薪期工资暂不予支持。

3.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。**经鉴定，致残程度为七级，**于2019年4月21日提出解除劳动关系，解除劳动关系时未达法定退休年龄，故长宏公司应支付一次性工伤医疗补助金12万元*90%=108000元、一次性伤残就业补助金4.5万元*90%=40500元。

4.关于一次性伤残补助金。根据法律规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，应由工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助金，七级伤残为13个月的本人工资，3666.67元/月*60%*13个月=28600元。

5.关于住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费。住院伙食补助费30元/天*660天=19800元；护理费80元/天*660天=52800元；交通费酌定3000元；住宿费酌定1000元；鉴定费无票据佐证，不予认定。

综上，长宏公司应赔偿**停工留薪期工资26400元，一次性工伤医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金40500元，一次性伤残补助金28600元，医疗费274582.49元，住院伙食补助费19800元，护理费52800元，交通费3000元，住宿费1000元，合计554682.49元。

6.关于长宏公司已经垫付医疗费金额的问题。长宏公司主张垫付医疗费19万余元，应当提供证据证明，否则承担举证不能的法律后果。其庭审中提供户名为朱巍巍的转账流水作为已付8.5万元的依据，但流水中仅有2016年4月30日2万元、5月31日2万元这两笔是支付给**母亲的，且**也仅认可收到转给其母亲的4万元。故该院认定长宏公司垫付医疗费4万元，扣除该款项，长宏公司还需支付**各项损失合计514682.49元。

一审法院遂判决：一、江苏长宏园林建设有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿**停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费合计514682.49元；

二、驳回江苏长宏园林建设有限公司的全部诉讼请求；三、驳回**的其他诉讼请求。

一审法院查明的事实，本院依法予以认定。

经双方当事人确认，本案争议焦点为：一、长宏公司已经垫付的医疗费数额是多少？二、**伤残等级是否应当按照七级认定，是否应当重新进行鉴定？三、**实际发生的医疗费441062.67元是否应当全部由长宏公司承担。四、**一次性工伤补助金和停工留薪期工资计算标准数额是多少？五、一审法院对**停工留薪期的认定是否正确。

本院认为，关于争议焦点一，长宏公司已经垫付的医疗费数额是多少？长宏公司主张垫付医疗费19万余元，但朱巍巍的银行转账流水中仅4万元是支付给**母亲的，且**也仅认可收到转给其母亲的4万元，其余15万元长宏公司未能提交证据证明已由其垫付，应当承担举证不能的法律后果。故应当认定长宏公司为**垫付医疗费4万元，长宏公司关于已为**垫付医疗费19万余元，应当全部得到认定的上诉理由，依据不足，本院不予采信。

关于争议焦点二，**伤残等级是否应当按照七级认定，是否应当重新进行鉴定？《工伤保险条例》第二十八条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”**工伤认定后，伤残等级已认定为七级，应当按照七级伤残享受有关工伤待遇，长宏公司如对**是否构成七级伤残有异议，应当向劳动能力鉴定机构申请劳动能力复查鉴定，并不是在本案审理中向法院申请重新进行伤残等级鉴定。故长宏公司关于**工伤构不成七级伤残，应当重新进行伤残等级鉴定的上诉理由依据不足，本院亦不予采信。

关于争议焦点三，**实际发生的医疗费441062.67元是否应当全部由长宏公司承担。长宏公司因未为**缴纳工伤保险造成**不能从工伤保险基金中报销治疗工伤发生有关医药费用，该损失应当由长宏公司负担，长宏公司所应承担的工伤保险待遇损失范围应当与其缴纳工伤保险后由工伤保险基金支付的范围一致。《工伤保险条例》三十条第三款规定，“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”**因治伤支出医疗费441062.67元，但经射阳县社会劳动保险中心工伤保险经办机构核算，可以报销的医疗费用仅为274582.49元，长宏公司作为用人单位所应承担的工伤医疗费也应为274582.49元。故**关于**实际发生的医疗费441062.67元全部应当由长宏公司承担的上诉理由，依据不足，本院不予采信。

关于争议焦点四，**一次性工伤补助金和停工留薪期工资计算标准数额是多少？**陈述其于2016年2月18日到长宏公司上班，到发生工伤29天，长宏公司陈述**是3月初到其公司上班，到发生工伤不足20日。因**进入长宏公司上班不足30日发生工伤事故，尚未发放工资，无可参照的月工资数额。双方亦未签订劳动合同，无合同约定的月工资数额，双方对工资标准各执一词，**主张5500元/月，长宏公司不予认可并主张**系学徒，无工资，双方均未能就其主张提交证据证实。一审法院根据相关规定，按照该县职工在事发上年度社会月平均工资的60%计算**的一次性工伤补助金和停工留薪期工资，并无不当。

关于争议焦点五，一审法院对**停工留薪期的认定是否正确？《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。**并未提交盐城市劳动能力鉴定委员会认定其停工留薪期超过12个月的鉴定结论，故其停工留薪期最长为12个月，不能延长，一审法院按12个月确定**停工留薪期并无不当。**关于应当按其住院期间660天确认停工留薪期的上诉理由，依据不足，本院不予采信。

综上所述，长宏公司、**的上诉理由均不成立，其上诉请求不能成立，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人江苏长宏园林建设有限公司、**负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　王珩审判员惠玲

审判员　李　　汉　　林

二〇二一年三月八日

书记员　徐　　煜　　航