某某、云南荣华园林绿化工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2014）昆民一终字第212号

上诉人（原审原告）***，男，1974年4月20日出生，汉族，住云南省官渡区。

特别授权代理人***，***太律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）云南荣华园林绿化工程有限公司。

法定代表人***，董事长。

特别授权代理人**，云南万成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1971年7月16日出生，出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。

特别授权诉讼代理人梁晋，云南万成（寻甸）律师事务所律师。

上诉人***因与云南荣华园林绿化工程有限公司、***建设工程合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2013）官民一初字第2902号民事判决，向一审法院提起上诉，一审法院于2014年2月27日受理后依法组成合议庭，于2014年6月16日对本案进行了审理，上诉人***及其诉讼代理人***，被上诉人云南荣华园林绿化工程有限公司的诉讼代理人**，被上诉人***的诉讼代理人梁晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理确认如下法律事实：2011年8月，被告***以挂靠被告云南荣华园林绿化工程有限公司的方式，以云南荣华园林绿化工程有限公司名义承包昆明轨道交通有限公司发包的“草海片区及45、46号安置地块土地一级开发范围内南二环(西华园至**立交)南侧及**高速(**立交至南绕城隧道)两侧道路绿化美化工程二标段”工程施工。期间，被告***与原告***口头协议由被告***将该标段工程中“草海隧道口至锦大二手车交易市场地段”的渣土清运、种植土回填工程分包给原告***施工，双方未签订书面合同。被告***分包给原告***的工程于2011年8月施工完毕。庭审中，原、被告双方确认被告已支付原告工程款共计253000元，原告施工种植土回填方量为754O.5立方。此外，在段正福诉***、**买卖合同纠纷案二审[云南省昆明市中级人民法院(2012)昆民二终字第1147号案件]审理过程中，该案被告***接受昆明市中级人民法院的调查询问并明确自己曾将工程发包给***，工程用红土754O.5方，28元一方。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该案中，被告***借用被告云南荣华园林绿化工程有限公司资质对外承包工程，并将所承包工程中部分施工内容分包给不具备施工资质的原告***施工，依据上述规定，被告***与原告***所达成的口头建设工程施工合同无效。原告***与被告***所达成的口头协议无效，但原告***已实际进行施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告***应当支付原告***相应的工程款。对于工程款项的确定，原、被告各有不同的主张，且双方对工程量亦有争议。在工程计价方面，原告主张其分包工程有三个计价项目，包括渣土破除25元/方、渣土外运49元/方、种植土回填28元/方;被告云南荣华园林绿化工程有限公司、***主张被告***分包给原告的工程计价项目为两个，渣土破除和渣土外运为同一个计价内容，为49元/方;种植土回填为25元/方。在工程计量方面，原告主张其完成施工的渣土破除为754O.5立方、渣土外运754O.5立方、种植土回填7540.5立方;被告云南荣华园林绿化工程有限公司、***主张原告完成施工的渣土外运(含破除)为2569.243立方、种植土回填为7540.5立方。因原、被告双方均未提交涉案工程计量、计价依据，一审法院释明原、被告双方可对涉案工程计量、计价进行工程造价鉴定，原、被告均表示不申请鉴定。原告针对其主张的涉案工程计量、计价未提供有效依据且不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。同时，一审法院根据被告自认内容确认本案争议工程应付款，具体为:渣土外运2569.243立方，按49元/方计价;种植土回填754O.5立方，按被告***在昆明市中级人民法院(2012)昆民二终字第1147号案件审理过程中接受询问所确认价格28元/方计价。据此，被告***应支付原告工程款为337026.91元，扣除已付工程款253000元，被告***尚应支付原告工程款84026.91元。此外，根据庭审查明，本案争议工程系被告***借用被告云南荣华园林绿化工程有限公司承包后由自己分包给原告施工，涉案工程的合同相对人系原告和被告***，工程款支付义务应由被告***承担，原告要求被告云南荣华园林绿化工程有限公司连带支付工程款无依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决:一、由被告****本判决生效之日起十日内支付原告***工程款84026.91元;二、原告***的其他诉讼请求不予支持。案件受理费8961元，减半收取4480.5元，由被告***负担950元，由原告***负担3530.5元。

一审宣判后，***不服提出上诉称：一审法院错误判决由***个人来承担还款责任，同时，一审法院对工程的工程量认定也存在错误，综上，请求：一、撤销一审判决，改判由两被上诉人向上诉人支付工程款516131元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人云南荣华园林绿化工程有限公司（以下简称荣华园林）答辩称：***借用我公司资质进行施工，上诉人与***的合同如何约定我方不清楚，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

在二审的过程中，上诉人***提交了开工报告一份，经质证，两被上诉人对证据的真实性无异议，但是对证明内容不予认可。本院对上述证据的真实性予以认可，对于其关联性及证明力在说理部分予以评述。

经审理，二审查明的主要事实与一审查明事实一致，上诉人与被上诉人之间争议部分的事实本院将在下文进行综合评述。

本案的争议焦点为：一、本案所涉及的建设工程的相对方是谁？二、本案的工程款是多少？

针对第一个争议焦点，本院认为，本案中上诉人***系与被上诉人***口头订立的合同，且本案中被上诉人***系实际施工人，故根据合同的相对性，本案中与***建立建设工程施工合同关系的相对人应该为被上诉人***。

针对第二个争议焦点，本院认为，上诉人***主张被上诉人***应向其支付工程款人民币516131元，上诉人***对该主张负有举证责任，但在本案中，无论是工程项目、工程量还是工程单价，上诉人***与被上诉人之间均存在争议，而本案中除红土回填项目的工程量及单价外，上诉人***并未提交证据证明其主张的其他工程项目、工程量及工程单价，故上诉人***应承担举证不利的法律后果，其仅能在被上诉人***认可的范围内免除举证责任，上诉人***的该上诉理由不能成立。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币8961元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判长汤名哲

审判员***

代理审判员***

二〇一四年六月二十五日

书记员马娜