某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖03民终4165号

上诉人（原审被告）：***，男，民族，汉，1969年7月4日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区。

委托诉讼代理人：梁红玉，安徽禹风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1991年11月15日出生，住安徽省蚌埠市禹会区。

委托诉讼代理人：朱晓磊，安徽华扬律师事务所律师。

原审被告：南京固强建筑技术有限公司，住所地江信苏省南京市秦淮区中山南路**瑞华大厦**，统一社会用代码：91320104733160773G。

法定代表人：张伟斌，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告南京固强建筑技术有限公司（以下简称固强公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成了合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求；判令***承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，遗漏重要事实，且违背了当事人意思自治原则，应当依法撤销。案涉工程工期60个日历天，开工日期是2015年10月8日，因***违规施工行为致使工程延期多达454个日历日，实际完工为2017年3月6日。(一)2018年1月12日，***与***之间签订《协议》(以下简称《协议一》)客观存在且真实有效，一审判决遗漏该重要事实裁判错误明显。《协议一》明确约定“人社局加固工程由周宏维与***合伙共同出资经营按***负责混凝土、***碳纤维，两人共同负责灌浆料进行划分”，《协议一》对各自负责出资的工程范围及工程款分配进行了明确。由于该《协议一》只有一份，且与***工程量及各项费用记录在一起同一纸张上，并与***加固工程相关资料记录在一起，***用手机拍有原件照片。一审判决后，***发现《协议一》上还有***记录的在该涉案工程中投入的“人工费、材料费、机械费、税费、保证金、日常开消总计费用315432元”(***将作为新证据提供，能够证明一审判决错误)，该证据原件在***处，一审开庭前***向一审法院申请了调查取证。在一审庭审中***也承认《协议一》客观存在，只是辩解其签名“是写着玩的”，一审判决没有认定该事实，对《协议一》故意不予审查和认定，侵害了***的合法权益。***将提交新证据，请二审法院依法查明并认定。(二)一审判决以2019年11月3日的《协议》(以下简称《协议二》)作为裁判依据，存在错误。《协议二》虽有双方签字成立，但应属无效协议，***申请二审法院认定《协议二》为无效或依法予以撤销。第一，《协议二》中约定的“两人各自工程量找第三方预算，结果互换由第三方再次审核”是为解决各自工程量问题。不是确定土建、加固的范围问题，其中“土建”实际仅是指《协议一》的混凝土工程，而不能涵盖灌浆料及植筋工程。第二，《协议二》中“所有单价待工程量核算出结果后，对于较低单价，双方可协商作适当调整”，这是签订《协议二》的目的和本意。第三，《协议二》并没有实际履行，工程量、单价是在协商的基础上做适当的调整，但最终并未达成一致，虽然有双方签字，但并没有生效。第四，《协议二》在工程完成审计之后，虽然有***签字但并没有实际实施。***与***各自负责的工程已经实际完成，并通过了监理和审计，由于***负责的工程存在工程质量问题、导致工程延期，经工程监理去除的工程量较多，***对此不满，***不堪其扰为息事宁人与***达成和解作出的让步。最后，《协议二》签订是***通过到***家中、到固强公司并向劳动部门投诉不断向***施压，存在欺诈和胁迫的情况下签订，并非***的真实意愿，判决结果更是超过***的预期和双方签订《协议二》的初衷和目的。(三)一审判决错误认定《协议二》的效力，减少了***的工程量和计价标准，作出了偏袒***的判决。无论从加固工程专业概念还是从一般人常识来看，土建可以包括加固，加固也可以涵盖土建，一审判决确认了《协议二》的开始约定部分的效力，而没有全面审查《协议二》整体内容、约定背景和制度目的，违背基本事实，显失公平，严重侵犯了***的工程款权益。二、一审判决无视***成本投入，对***碳纤维部分工程款认定为456988.07元系基本事实认定错误，***无须为***支付工程款193712.62元，更无须退还***保证金57000元。(一)***负责的碳纤维工程一审计算错误。根据《建设工程审计报告书》中“分部分项工程量清单计价表”(以下简称《审计报告》)对碳纤维与植筋部分工程由***完成的是清晰且明确的。《审计清单》中明确由***完成的至少包括序号为1(碳纤维36176)、12(碳纤维32673.6)、14(碳纤维35396.4)、23(碳纤维219715.20)、25(碳纤维238024.80)，合计561986元。(二)一审证据已经碳纤维附属部分也是由***完成的，计4051.79元。包括《审计清单》中序号为11(乳胶漆面层铲除524.59)、22(乳胶漆面层铲除3527.20)部分。(三)由于***安排工人的刚开始时施工的质量不合格。被监理发现后，植筋工程是几乎全部由上诉人安排工人完成。《审计报告》中序号为3(植筋3000)、4(植筋1684)、17(植筋2080)、29(植筋6120)，工程款12884元绝大部分归***所有。(四)案涉工程的变更项为灌浆料部分，工程款为16459.55元，依据《协议一》，***应得工程款至少为8229.77元。(五)***与被***共同负责灌浆料清单中序号为10、2项的工程款为96788元。一审中***已经向法院提供了由其付清灌浆料工程材料款82300元(80吨850/吨，计68000元，后又从南京拉5吨，因为要的急价高计5500元，后又拉一个5吨和2吨5950元加运费2850元)，***对***支付该材料款并无异议。材料款由***一人承担，而工程款由被***享有，一审判决违背了民事法律活动体现公平和平等保护的基本原则。(六)由***为涉案工程支付的水电费11000元，向汝淮河等技术人员支付的工资45000元，为固强公司交通费1841元，合57841元，该费用应当由***与***共同承担。***支付的因***施工质量裂缝问题的修补费用50400元、被监理罚款2500元、钢材款4029.8元，支付安徽水利工程款10000元，购买电镐及尖铲1200元，合计68129.8元，应***承担，实际上是***支付的。在一审中***已经供了相关证据，然而一审法院没有查明和认定，系明显对***不公平。由上可知：一审判决仅认定***碳纤维工程部分456988.07元系明显错误。判令***向***支付工程款193712.62元即不是事实，更没有法律依据，应当依法撤销发回重审或依法改判。判决***退还***保证金57000元同样系明显错误，一审判决无视该退还保证金的《证明》中对退还保证金的条件“待工程款及产生的费用由双方核算清，并由双方认可后，由***返还给***。最迟不得超过2020年元月23日”，根本没有考虑***对该涉案工程投入的成本，***与***也没有核算的基本事实，片面认定“最迟不得超过2020年元月23日”系枉顾事实的错误裁判。从***的举证可以明确得出，***的保证金折抵***应当承担的材料费、成本投入、灌浆料成本后，尚不足以弥补其应承担的费用，退还***保证金57000元无从谈起。三、一审判决中***对其诉请没有提供任何成本投入证据的情况下，仅凭《协议二》《证明》进行裁判，违反公平公正的司法原则。还存在判项超出诉请，适用法律错误、程序违法等。***认为，即便是一审判决需要查明，也是法律关系认定错误，应当依法撤销：一审判决中“***、***之间的工程分包行为无效”是错误的。***认为他和***系共同施工行为，***起诉时并没有该诉请，***认为其与被***内部员工关系，并不存在一审判决中的分包行为。一审判决为偏袒***，错误扩大审理范围，而对***的调查取证没有依职权调取是法律程序错误，遗漏了与查明案件相关的重要事实，系程序违法应当依法撤销。即便一审判决需要查明分包行为和事实，也是对分包行为的主体认定错误和结论错误，判决结果更是错上加错。《九民会议记要》第32条也明确，“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”，一审庭审中已经发现***存在明显不诚信的行为，一审还错误裁决，让***获益，而让***受损，没有实现法律的公平正义。综上，恳请二审法院支持***的全部诉请。

***辩称，1.请求二审法院判决驳回***的全部上诉请求。2.根据一审法院的法庭调查可以看出***的陈述与事实不符，这点在***申请的两个证人的证人证言中可以体现出来，两个证人都明确说明***与被***是合伙人关系，两个证人均是***雇佣的工人，根据一般情理可知，两个证人的证言应当为真，由此可以看出***与***首先是合伙人关系。3.根据***在一审中提供的证据4可以看出，因为***与***自愿在证明人贾金海的见证下签订了协议，并且证明人贾金海和***申请的证人也都出庭证明了此事实。协议内容真实有效表述清楚土建部分全部属于***承包负责，碳纤维属于***承包负责，后面的增项部分是属于土建范围的。无论是按照工程决算书上面计算还是图纸上计算碳纤维的审计现行价都应该按照170元/平方米，共施工了2989.84平方米，金额总计508272.8元，再下浮10.09％以后是45698.08元，扣除一人一半的税金16981.74元和一人一半的挂靠费27171.98元，剩余412834.36元。***的土建部分为503688.51元，再下浮10.09％以后是452866.34元，各自扣除一人一半的税金16981.74元和一人一半的挂靠费27171.98元，剩余408712.62元，再扣除***已经支付的200000元，支付的15000元工资，尚欠***193712.62元，而且双方写此协议的时候工程已经验收合格交付使用，且全部的工程款也都已经付给***，只是***一直以各种理由来拖欠不支付给***。4.根据***一审提供的证据5可以看出，虽然要求经过双方认可，但是又明确注明了***最迟不得超过2020年元月23日支付57000元履约保证金给***，并且证明人贾金海也出庭证明此事。综上所述，根据《最高人民院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，***的上诉请求无任何的事实与法律依据，***认为一审法院的判决公平公正、合法合理，请求二审法院判决驳回***的诉请。

固强公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.***给付***工程款370000元及利息（自2017年3月7日起按同期同类贷款利率计算至付清之日）；2.***返还***履约保证金57000元；3.固强公司在未支付工程款范围内承担连带清偿责任；4.***负担诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年11月12日，固强公司与蚌埠市重点工程建设管理局签订一份建设工程施工合同，依据该合同固强公司承包了蚌埠市人力资源社会保障服务中心（原蚌埠高级技工学校教学实训楼）加固工程。此后，固强公司将该工程发包给***施工，***又将其中的土建部分分包给***施工，为此，***共计向***支付履约保证金57000元。根据2018年12月27日的审计结果，工程总价款为909854.41元（已下浮10.09%），其中碳纤维工程部分456988.07元（已下浮10.09%），土建部分价款为452866.34元（已下浮10.09%）。固强公司将收到的工程款909854.41元在扣除6%的费用后的855098.5元全部支付给了***，***共计支付***工程款200000元、代***支付工人工资15000元，***应负担的税金为16981.74元，***应负担固强公司费用为27171.98元。2019年11月3日***与***签订一份协议，协议约定：涉案工程由***和***两人共同承包，***负责土建部分，***负责碳纤维部分，两人工程量各自找第三方预算，结果互换由第三方审核，施工中产生的合理费用，双方根据产值按比例分摊。同时双方又签订一份证明，证明约定：因涉案工程，***向***支付了履约保证金57000元，待工程款及产生的费用由双方核算清，并由双方确认后，由***返还***，最迟不得超过2020年1月23日。上述协议和证明约定的内容未实际履行，***至今尚欠***工程款193712.62元，保证金57000元至今未返还。

一审法院认为，固强公司将工程分包给***，***又将其中部分工程分包给***，因***和***均为无资质的自然人，上述分包行为均无效；因***已实际完成承包的工程，***应按工程造价审计结果和2019年11月3日的协议获取工程款，所以，***应支付***尚欠工程款193712.62元，因***与***在2019年11月3日签订的协议未明确具体的工程款支付时间，***要求自2017年3月7日支付利息的请求，没有事实依据，一审法院不予采纳；按照2019年11月3日的协议***应在2020年1月23日前退还***保证金57000元，***未按约履行，***要求***退还保证金的请求，理由正当，一审法院予以支持；因固强公司已将工程款全部支付给了***，故***要求固强公司承担责任的请求，一审法院不予支持；***辩称的***不是施工人、***违规施工造成工期延误的意见，依据不足，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、原、被告之间的工程分包行为无效；二、被告***于判决生效后十日内支付***工程款193712.62元；三、被告***于判决生效后十日内退还***保证金57000元；四、驳回***其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费8382元，减半收取4191元，***负担2166元，***负担2025元。

二审中，***提交如下新证据：证据一、2018年1月12日《协议》（复印件），证明混凝土由***负责施工，碳纤维由***负责施工，灌浆料共同施工。证据二、2015年12月2日销货清单，证明***的施工成本投入。***质证意见：对证据一，真实性、合法性、关联性有异议。对证据二，真实性、合法性、关联性、证明目的有异议，销售清单无法证明清单上用料系涉案工程所涉。

本院认证意见：对证据一，因***未提交证据原件，且***亦不予认可，无法核实其真实性，故本院不予认定。对证据二，该证据真实性不能确定，且无法体现与本案关联性，故本院不予认定。

***对一审法院查明的“***又将其中的土建部分分包给原告施工”有异议，认为应该是将混凝土部分分包给***施工；对“土建部分价款为452866.34元”有异议，认为土建部分指的是混凝土，价款也不是452866.34元；对“***至今尚欠原告工程款193712.62元”有异议，认为***不欠钱；对于其余事实无异议。***对于一审法院查明的事实无异议。固强公司对一审法院查明的事实未提出异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。对于当事人有异议的事实，本院在裁判理由部分予以评析认定。

本院认为，本案二审焦点是：1.本案当事人之间的法律关系如何认定；2.***应否支付***工程款并退还保证金；3.本案一审程序是否存在违法情形。

关于本案当事人之间的法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合同经营、共同劳动。”本案中，固强公司将其承包的案涉工程转包给***后，***与***约定各自负责施工案涉工程的一部分，双方之间不存在向对方交付工程或支付工程款的义务，而是共享利益、共担风险，诉讼中贾金海、朱凤伟等证人亦陈述***、***是“共同老板”、“合伙老板”。据此，***与***之间属于合伙关系，原判认定二者之间系建设分包合同关系与事实不符。

关于工程款及保证金的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”本案中，因案涉工程系由***与***合伙施工，固强公司向***支付的工程款855098.5元属于合伙财产，双方争议实质上是如何对该合伙财产进行分配的问题，而该争议的解决需要对双方各自负责施工的工程范围进行确定。2019年11月3日，***与***签订《协议》《证明》各一份，贾金海作为证明人在该《协议》及《证明》上签名。关于该《协议》，***上诉称“上诉人不堪其扰为息事宁人与被上诉人达成和解作出的让步”，该上诉意见实际上并未否定其作出意思表示的真实性。***亦称其“在欺诈和胁迫的情况下签订，并非上诉人的真实意愿”，但其既未对其主张的欺诈和胁迫举证予以证实，亦未依法提出撤销该《协议》的主张。该《协议》及《证明》系双方当事人真实的意思表示，可以作为认定双方施工范围的依据。关于***二审中提交的2018年1月12日的《协议》，不仅因其真实性不能确认而不能采纳，而且即使该《协议》是真实的，当该《协议》与2019年11月3日签订的《协议》存在差别时，应当认定后来签订的《协议》系对之前《协议》的变更。故此，一审法院根据双方2019年11月3日签订的《协议》及《证明》作出判决符合当事人的意思表示，与法不悖。2019年11月3日《协议》签订时，案涉工程施工完毕，双方已进入对各自应得的工程款进行协商结算阶段，该《协议》的签订本身具有明确各自施工范围的目的。安徽瑞邦工程造价有限公司出具的《建设工程审计报告书》中已将“碳纤维黏贴”作为一个独立的项目予以列明，该《协议》中将***负责施工的范围表述为“碳纤维加固部分”，将***负责施工的范围表述为“土建部分”，相较而言，“土建部分”包含的内容显然更为广泛。在此情形下，***对该表述不持异议并签订该《协议》，应当认定***同意其仅享有“碳纤维黏贴”项目的工程价款。根据《建设工程审计报告书》，案涉工程款合计为909854.41元，其中碳纤维加固部分的工程款数额为（508272.80×89.91%）456988.07元，其他部分的工程款数额为（909854.41-456988.07）452866.34元。作相应扣减后，***尚欠***的工程款应当认定为（452866.34-200000-15000-16981.74-27171.98）193712.62元。一审法院判决***支付***工资款193712.62元，退还***保证金57000元并无不当。

关于程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，***的诉讼请求并不包含原判第一项内容，该项判决缺乏程序法依据，本院予以纠正。

综上，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2330号民事判决第二、三、四项；

二、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初2330号民事判决第一项。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件诉讼费8382元，减半收取4191元，由***负担2166元，***负担2025元；二审案件诉讼费5061元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　洪增余

审判员　　耿　杰

审判员　　罗正环

二〇二〇年十二月十七日

法官助理梅莹

书记员毛婉月

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。