某某、福建兴艺建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳州市龙海区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0681民初3200号

原告：***，男，1978年1月13日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

委托诉讼代理人：陈海发，福建南州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜玲萍，福建南州律师事务所律师。

被告：福建兴艺建设集团有限公司，住所地福建省漳州市高新区九湖镇下庵村1号，统一社会信用代码：91350600705264073T。

法定代表人：朱活水，董事长。

委托诉讼代理人：吴水勇，男，该公司员工。

被告：龙海市东跃城市建设有限公司，住所地福建省漳州市龙海区海澄镇月港大道20-17号，统一社会信用代码：91350681674004489Q。

法定代表人：林庄龙，执行董事。

委托诉讼代理人：郑琦瑄，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘玉，上海段和段（厦门）律师事务所律师。

原告***与被告福建兴艺建设集团有限公司（简称：兴艺公司）、龙海市东跃城市建设有限公司（简称：东跃公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月13日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈海发和被告东跃公司的委托诉讼代理人郑琦瑄到庭参加诉讼，被告兴艺公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告兴艺公司支付工程款891259.02元及利息（自2018年12月23日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、被告东跃公司在未支付的工程款范围内对上述款项承担责任；3、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告兴艺公司支付工程款873872.55元；2、被告东跃公司在未支付的工程款范围内对上述款项承担责任；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2017年12月7日，被告兴艺公司中标被告东跃公司公开招标的龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程，涉案项目位于龙海市××镇××村。2017年12月28日，兴艺公司与东跃公司就该项目签订《建设工程施工合同》，合同约定了合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式等条款。2017年12月14日，原告与被告兴艺公司签订《项目承包协议书》，承包该项目的施工任务，实行独立核算，自负盈亏，原告在承接项目后，组织人员完成施工任务。因新校区开学需对部分道路进行施工，兴艺公司和东跃公司于2018年8月30日就合同外增项签订《龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程红线外增加项目施工补充协议》，原告作为现场代表在协议上签字并按东跃公司要求完成合同外的施工项目。2018年11月23日，东跃公司对项目进行竣工验收，项目质量合格。2019年10月12日，东跃公司向龙海市财政投资评审中心要求将增项部分一并列入结算，但该审核报告明确主楼遗留项目和红线外项目均未计入本次结算，原告作为实际施工人就合同外的工程项目理应领取到相应的工程款，兴艺公司作为施工单位应承担付款义务，东跃公司应在其欠付兴艺公司工程款范围内承担垫付责任。

被告兴艺公司在法定期限内未应诉答辩和举证。

被告东跃公司辩称，1、原告的诉讼主体不适格，签订补充协议的是兴艺公司和东跃公司，原告是作为兴艺公司的代表进行签订的。根据合同约定，原告是案涉工程的投资方，负责所有投入和承担风险，根据其特征，可以判断兴艺公司与原告不是转包关系，也不是分包关系，原告是作为兴艺公司代表或与兴艺公司是挂靠关系，原告不具备诉讼主体资格；2、本案工程款的纠纷是财审无法通过所造成的，工程至今未进行验收，非被告的原因，东跃公司不应支付工程款利息。

经审理对本案事实认定如下：

1、2017年12月28日，被告东跃公司作为发包人与被告兴艺公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，合同约定东跃公司将“龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程”发包给兴艺公司承包施工。工程承包范围为龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程（具体详见招标人所提供的施工图纸、有关设计变更通知、答疑纪要、工程量清单或工程预算审核书及编制说明）。计划开工时期为2017年12月28日，计划竣工日期为2018年6月28日，签约合同价为33923829.68元，合同价格形式采用固定总价加风险包干。

2、2017年12月14日，被告兴艺公司作为甲方与原告***作为乙方签订一份《项目承包协议书》，约定甲方与乙方建立工程项目承包合作关系，甲方负责对该工程项目施工全过程的监督指导，乙方是完成该工程项目施工的投资方，负责该工程施工全过程的所有资金投入，按该工程招标文件、施工合同、补充协议等文件规定履行施工方义务并承担全部责任和风险。工程内容、承包范围、开工日期、竣工日期、质量等级、合同价款等均按施工合同要求。乙方同意向甲方支付管理费用2300000元。

3、2018年8月30日，被告兴艺公司与被告东跃公司签订一份《龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程红线外增加项目施工补充协议》，双方约定在原合同基础上，东跃公司将“龙海市石码中心小学新校区东侧祖山北路临时水稳层施工、华侨幼儿园门口硬化处理工程施工”承包给兴艺公司施工。合同工期按原合同工期同步进行施工，承包价款暂定约400000元，以龙海市财政评审中心结算审核后确定最终总价款。承包方式为包工包料，付款方式为根据原签订合同12.1.2⑤风险范围以外及合同价格的调整方法，其发生的款项在竣工时结算，待财政审核结算完成按原合同约定支付至工程款总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金，质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，本工程质量保修期为2年。工程结算与原主合同合并送审结算。

4、上述合同签订后，原告***即组织人员进场施工，工程于2018年6月21日开工，2018年11月23日竣工验收合格并交付使用。龙海市财政局委托福建昇华工程造价咨询有限公司对工程结算进行审核，福建昇华工程造价咨询有限公司出具《龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程项目结算审核报告》及《竣工结算审核意见书》，审定造价为40267329.24元，龙海市财政局作出批复要求抓紧办理有关工程结算手续。因东跃公司与兴艺公司未进行工程款结算，***于2020年8月17日向本院提起诉讼，本院经审理后作出（2020）闽0681民初4397号民事判决：一、兴艺公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款11713934.14元及利息（利息以11713934.14元为基数，从2020年7月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计付）；二、东跃公司对兴艺公司上述债务中的11713934.14元及利息对***承担支付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。该判决生效后，***以审核报告明确主楼遗留项目和红线外项目均未计入本次结算为由，要求东跃公司支付工程款未果，双方发生纠纷，原告诉至本院。

5、诉讼中，经***申请，本院委托福建安华发展有限公司对***施工的“龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程红线外增加项目”工程造价进行鉴定，福建安华发展有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见是：龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程红线外增加项目的总价款为873872.55元。***支付鉴定费20695元。另查明，东跃公司未支付给兴艺公司“龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程红线外增加项目”工程款。

认定以上事实的证据是：《建设工程施工合同》、《项目承包协议书》、《龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程红线外增加项目施工补充协议》、《工程竣工验收报告》、《工程项目结算审核报告》、《竣工结算审核意见书》、（2020）闽0681民初4397号民事判决书、《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票以及原、被告的委托诉讼代理人在庭审中的陈述，经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条的规定和本院（2020）闽0681民初4397号民事判决认定，兴艺公司与东跃公司签订合同后，兴艺公司将案涉工程转包给***实际施工，兴艺公司与***之间为建设工程转包合同关系，***不具备建设企业承包施工资质，且兴艺公司将工程转包给***未经发包方东跃公司同意，违反了法律、行政法规效力性强制规定，兴艺公司与***之间的转包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已竣工验收合格并交付使用，且已超过工程质量保修期，工程款付款条件已经成就。对于龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程红线外增加项目，东跃公司与兴艺公司签订了施工补充协议，经鉴定，龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程红线外增加项目的总价款为873872.55元。该鉴定程序合法、内容客观真实，可以作为本案认定***实际施工案涉工程增加项目的工程款依据。故原告请求被告兴艺公司支付工程款873872.55元，证据充分，可予支持；原告请求被告东跃公司在未付工程款范围内承担责任，因根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”东跃公司作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人***承担责任，本案东跃公司对案涉工程龙海市石码中心小学新校区建设项目（室外配套工程）及城市地下停车场工程红线外增加项目施工尚未支付工程款，故原告请求东跃公司承担付款责任，符合上述法律规定，可予支持；原告请求被告承担鉴定费20695元，因原、被告双方未进行工程款结算导致鉴定必要，故鉴定费应由原、被告各负担一半即原告自行承担10347.50元、被告兴艺公司负担5173.75元、被告东跃公司负担5173.75元；被告东跃公司辩解原告不具备诉讼主体资格，与法不符，不予采纳；被告兴艺公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决如下：

一、被告福建兴艺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款873872.55元。

二、被告龙海市东跃城市建设有限公司在未付被告福建兴艺建设集团有限公司工程款873872.55元范围内对原告***承担付款责任。

三、被告福建兴艺建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费5173.75元。

四、被告龙海市东跃城市建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费5173.75元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12539元，由被告福建兴艺建设集团有限公司和被告龙海市东跃城市建设有限公司各负担6269.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　李以强

人民陪审员　　江建扬

人民陪审员　　曾锦象

二〇二二年一月二十日

书　记　员　　许艺君

附：执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。